Un contrat de partenariat de sortie (sharika takhārujiyya) a été signé avec une société, pensant qu’il correspondait au modèle du contrat de mouḍāraba. Après avoir écouté plusieurs cours et enregistrements portant sur les règles et conditions de la mouḍāraba, il m’est apparu que le contrat comportait certaines irrégularités que je compte soumettre à la société pour rectification.
J’ai également remarqué d’autres clauses dont j’ignore la validité, parmi lesquelles :
– Le contrat mentionne que les bénéfices prévus du projet correspondent à un pourcentage moyen du capital investi, et qu’un montant mensuel, représentant une proportion du capital, sera distribué à titre d’acompte sur les bénéfices jusqu’à la fin de l’exercice financier.
– En cas de retard dans le versement des bénéfices dus au propriétaire du capital, le contrat impose au gérant-investisseur (al-muḍārib) une pénalité financière, clause ajoutée unilatéralement par la société sans que je ne la demande.
– Le contrat prévoit également une pénalité en cas de vente ou de cession par le propriétaire du capital de sa part, et une autre en cas de violation de la confidentialité des données, à titre de compensation.
– Il est aussi stipulé que chaque partie a le droit de se retirer unilatéralement du partenariat. Cependant, si ce retrait intervient avant l’échéance du contrat, une pénalité est imposée à la partie qui se retire en compensation du dommage causé.
Dès lors, je me demande : suis-je tenu de résilier le contrat et de payer la pénalité si la société refuse de modifier certaines clauses ? Ou existe-t-il des conditions qui invalident le contrat, et d’autres qui n’entraînent pas son invalidité ?

Louange à Allah et que la paix et la bénédiction soient sur Son Prophète et Messager, Mohammed, ainsi que sur sa famille et ses Compagnons :

Il n’est pas valide d’imposer une pénalité financière en cas de retard dans le versement des bénéfices dus au propriétaire du capital, car cela comporte un sens assimilable à l’usure (ribâ).
Il n’est pas valide non plus d’imposer une pénalité lorsqu’un propriétaire du capital vend ou cède sa part, car cela revient à une indemnisation ou à une clause pénale lors de la rupture d’un contrat de vente. En revanche, s’agissant de la pénalité en cas de retrait du partenariat avant l’échéance du contrat, il n’y a pas de mal si celle-ci constitue une compensation pour un dommage réel, ou contrepartie de la renonciation au droit d’exécuter la durée contractuelle convenue.
Les normes jurisprudentielles émises par l’AAOIFI (Organisation de Comptabilité et d’Audit des Institutions Financières Islamiques), dans la norme n° 54 relative à la résiliation conditionnelle des contrats, stipulent :
« Il n’est pas permis de subordonner la résiliation d’un contrat de vente au paiement d’une contrepartie. En revanche, dans les contrats à durée déterminée — tels que l’ijâra, l’istisnâ', la hawâla, la muzâra‘a, la mugârasa et l’agence (wakâla) — il est permis que l’une des parties renonce à la durée restante contre une compensation convenue au moment de la renonciation. »
Le document d’appui juridique annexé précise :
– La base de l’interdiction de conditionner une compensation à la résiliation est l’analogie avec l’annulation d’un contrat (iqāla), laquelle est considérée comme une résiliation devant se faire d’un commun accord, sans surplus ni diminution.
– La justification de la licéité de la compensation en cas de renonciation à la durée restante dans les contrats continus et dans l’ijâra est que la partie renonçante possède une utilité dont elle peut légitimement exiger une contrepartie.
La norme n° 13 relative à la mouḍāraba stipule également :
« Le principe est que le contrat de moudâraba n’est pas contraignant. Chacune des deux parties a le droit de le résilier, sauf dans deux cas où ce droit ne s’applique plus :
1. Si le gérant (mudārib) a déjà commencé son travail, le contrat devient obligatoire jusqu’à la liquidation réelle ou juridique.
2. Si les deux parties ont convenu d’une durée déterminée, il n’est pas permis d’y mettre fin avant le terme, sauf par consentement mutuel. »
Concernant la pénalité prévue en cas de violation de la confidentialité des données, si celle-ci correspond à un dommage financier réel, elle est justifiable. Sinon, il s’agit d’une forme de sanction financière, et les quatre écoles juridiques s’accordent à en interdire l’usage. As-Sâwî, dans ses annotations, rapporte même un consensus sur ce point.
Si la société refuse de modifier les clauses entachées d’irrégularité, et que la résiliation du contrat vous cause un préjudice important, il vous est permis de poursuivre le contrat jusqu’à son terme, tout en vous engageant à ne tirer aucun bénéfice des pénalités illicites qui pourraient vous revenir en vertu du contrat.

Et Allah sait mieux.