( 8301 ) فصل : وإذا قامت البينة على غائب ، أو غير مكلف ، كالصبي والمجنون ، لم يستحلف المدعي مع بينته ، في أشهر الروايتين ; لقول النبي صلى الله عليه وسلم : { nindex.php?page=hadith&LINKID=13920البينة على المدعي ، واليمين على المدعى عليه } .

ولأنها بينة عادلة ، فلم تجب اليمين معها ، كما [ ص: 139 ] لو كانت على حاضر . والرواية الثانية ، يستحلف معها .

وهو قول nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي ; لأنه يجوز أن يكون استوفى ما قامت به البينة ، أو ملكه العين التي قامت بها البينة ، ولو كان حاضرا فادعى ذلك ، لوجبت اليمين ، فإذا تعذر ذلك منه لغيبته ، أو عدم تكليفه ، يجب أن يقوم الحاكم مقامه فيما يمكن دعواه ، ولأن الحاكم مأمور بالاحتياط في حق الصبي والمجنون والغائب ، لأن كل واحد منهم لا يعبر عن نفسه ، وهذا من الاحتياط .