فصل : وأما الشرط الثالث وهو الحرية فلأن العبد مولى عليه بالرق ، فلم يصح أن يكون واليا ، ولأنه ممنوع لحق السيد ، فلم يقدر على التصرف ، وسواء كان عبد نفسه أو عبد غيره .

وقال مالك : تجوز الوصية إلى عبد نفسه وعبد غيره .

[ ص: 330 ] وقال أبو حنيفة : تجوز إلى عبد نفسه إذ كان ولده أصاغر ، ولا تجوز إلى عبد غيره ، ولا إذا كان ولده أكابر ، تحليلا بأن عبده مع أصاغر ولده محتبس الرقبة ممنوع من بيعه ، فصح نظره عليهم ودامت ولايته إلى بلوغهم .

وهذا التعليل فاسد من وجهين :

أحدهما : أن احتباس رقبته عليهم والمنع من بيعه في حقهم لا يصح ، لأنهم لو احتاجوا إلى نفقة لا يجدونها إلا من ثمنه جاز للحاكم بيعه في نفقاتهم .

والثاني : أن احتباس الرقبة لا يجيز من التصرف ما كان ممنوعا منه ، كالمجنون ولما ذكرناه من المعنيين المتقدمين .

فأما المكاتب فلا تجوز الوصية إليه ؛ لأن المكاتب عبد ما بقي عليه درهم وجوزها أبو حنيفة .

وأما الوصية إلى المدبر وأم الولد ففي جوازها وجهان :

أحدهما : تصح ، لأنهما يعتقان بالموت الذي يكون تصرفها بعده .

والثاني : لا يصح اعتبارا بحالها عند الوصية .