الجملة الثالثة
في الرجعة بعد الطلاق
- ولما كان الطلاق على ضربين : بائن ، ورجعي ; وكانت أحكام الرجعة بعد الطلاق البائن غير أحكام الرجعة بعد الطلاق الرجعي وجب أن يكون في هذا الجنس بابان :
الباب الأول : في أحكام الرجعة في الطلاق الرجعي .
الباب الثاني : في أحكام الارتجاع في الطلاق البائن .
[ ص: 463 ] الباب الأول
في أحكام الرجعة في الطلاق الرجعي .
- وأجمع المسلمون على أن
nindex.php?page=treesubj&link=23266الزوج يملك رجعة الزوجة في الطلاق الرجعي ما دامت في العدة من غير اعتبار رضاها لقوله تعالى : (
nindex.php?page=tafseer&surano=2&ayano=228وبعولتهن أحق بردهن في ذلك ) . وأن من شرط هذا الطلاق تقدم المسيس له ، واتفقوا على أنها تكون بالقول والإشهاد .
واختلفوا هل
nindex.php?page=treesubj&link=11811الإشهاد شرط في صحتها أم ليس بشرط ؟ وكذلك اختلفوا هل تصح الرجعة بالوطء ؟
فأما الإشهاد : فذهب
مالك إلى أنه مستحب . وذهب
nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي إلى أنه واجب .
وسبب الخلاف : معارضة القياس للظاهر : وذلك أن ظاهر قوله تعالى : (
nindex.php?page=tafseer&surano=65&ayano=2وأشهدوا ذوي عدل منكم ) يقتضي الوجوب ، وتشبيه هذا الحق بسائر الحقوق التي يقبضها الإنسان يقتضي أن لا يجب الإشهاد ، فكان الجمع بين القياس والآية حمل الآية على الندب .
وأما اختلافهم فيما تكون به الرجعة ، فإن قوما قالوا :
nindex.php?page=treesubj&link=24953لا تكون الرجعة إلا بالقول فقط ، وبه قال
nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي . وقوم قالوا :
nindex.php?page=treesubj&link=23260تكون رجعتها بالوطء ، وهؤلاء انقسموا قسمين :
فقال قوم : لا تصح الرجعة بالوطء إلا إذا نوى بذلك الرجعة ، لأن الفعل عنده يتنزل منزلة القول مع النية ، وهو قول
مالك . وأما
أبو حنيفة فأجاز الرجعة بالوطء إذا نوى بذلك الرجعة ودون النية .
فأما
nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي : فقاس الرجعة على النكاح ، وقال : قد أمر الله بالإشهاد ، ولا يكون الإشهاد إلا على القول .
وأما سبب الاختلاف بين
مالك ،
وأبي حنيفة : فإن
nindex.php?page=showalam&ids=11990أبا حنيفة يرى أن الرجعية محللة الوطء عنده قياسا على المولى منها وعلى المظاهرة ولأن الملك لم ينفصل عنده ، ولذلك كان التوارث بينهما . وعند
مالك أن وطء الرجعية حرام حتى يرتجعها ، فلا بد عنده من النية . فهذا هو اختلافهم في شروط صحة الرجعة .
واختلفوا في مقدار ما يجوز للزوج أن يطلع عليه من المطلقة الرجعية ما دامت في العدة ، فقال
مالك : لا يخلو معها ولا يدخل عليها إلا بإذنها ، ولا ينظر إلى شعرها ، ولا بأس أن يأكل معها إذا كان معهما غيرهما . وحكى
ابن القاسم أنه رجع عن إباحة الأكل معها . وقال
أبو حنيفة : لا بأس أن تتزين الرجعية لزوجها ، وتتطيب له وتتشوف وتبدي البنان والكحل ، وبه قال
nindex.php?page=showalam&ids=16004الثوري ،
وأبو يوسف ،
nindex.php?page=showalam&ids=13760والأوزاعي ، وكلهم قالوا : لا يدخل عليها إلا أن تعلم بدخوله بقول أو حركة من تنحنح أو خفق نعل .
واختلفوا في هذا الباب في الرجل يطلق زوجته طلقة رجعية وهو غائب ، ثم يراجعها ، فيبلغها الطلاق ولا تبلغها الرجعة ، فتتزوج إذا انقضت عدتها :
فذهب
مالك إلى أنها للذي عقد عليها النكاح ، دخل بها أو لم يدخل ، هذا قوله في الموطأ ، وبه قال
nindex.php?page=showalam&ids=13760الأوزاعي والليث . وروى عنه
ابن القاسم أنه رجع عن القول الأول ، وأنه قال : الأول أولى بها إلا أن يدخل الثاني ، وبالقول الأول قال المدنيون من أصحابه قالوا : ولم يرجع عنه لأنه أثبته في موطئه إلى يوم مات وهو يقرأ عليه ، وهو قول
nindex.php?page=showalam&ids=2عمر بن الخطاب ورواه عنه
مالك في الموطأ .
وأما
nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي ،
والكوفيون ،
وأبو حنيفة وغيرهم فقالوا : زوجها الأول الذي ارتجعها أحق بها
[ ص: 464 ] دخل بها الثاني أو لم يدخل ، وبه قال
داود ،
nindex.php?page=showalam&ids=11956وأبو ثور ، وهو مروي عن
علي وهو الأبين .
وقد روي عن
nindex.php?page=showalam&ids=2عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه قال في هذه المسألة : إن الزوج الذي ارتجعها مخير بين أن تكون امرأته أو أن يرجع عليها بما كان أصدقها .
وحجة
مالك في الرواية الأولى : ما رواه
ابن وهب عن
يونس عن
nindex.php?page=showalam&ids=13283ابن شهاب عن
nindex.php?page=showalam&ids=15990سعيد بن المسيب أنه قال :
nindex.php?page=treesubj&link=11812مضت السنة في الذي يطلق امرأته ثم يراجعها فيكتمها رجعتها حتى تحل فتنكح زوجا غيره أنه ليس له من أمرها شيء ، ولكنها لمن تزوجها ، وقد قيل إن هذا الحديث إنما يروى عن
nindex.php?page=showalam&ids=13283ابن شهاب فقط .
وحجة الفريق الأول : أن العلماء قد أجمعوا على أن الرجعة صحيحة وإن لم تعلم بها المرأة ، بدليل أنهم قد أجمعوا على أن الأول أحق بها قبل أن تتزوج ، وإذا كانت الرجعة صحيحة كان زواج الثاني فاسدا ، فإن نكاح الغير لا تأثير له في إبطال الرجعة لا قبل الدخول ولا بعد الدخول ، وهو الأظهر إن شاء الله ، ويشهد لهذا ما خرجه
الترمذي عن
nindex.php?page=showalam&ids=24سمرة بن جندب أن النبي صلى الله عليه وسلم قال : "
nindex.php?page=hadith&LINKID=1007031أيما امرأة تزوجها اثنان فهي للأول منهما ، ومن باع بيعا من رجلين فهو للأول منهما " .
الْجُمْلَةُ الثَّالِثَةُ
فِي الرَّجْعَةِ بَعْدَ الطَّلَاقِ
- وَلَمَّا كَانَ الطَّلَاقُ عَلَى ضَرْبَيْنِ : بَائِنٍ ، وَرَجْعِيٍّ ; وَكَانَتْ أَحْكَامُ الرَّجْعَةِ بَعْدَ الطَّلَاقِ الْبَائِنِ غَيْرَ أَحْكَامِ الرَّجْعَةِ بَعْدَ الطَّلَاقِ الرَّجْعِيِّ وَجَبَ أَنْ يَكُونَ فِي هَذَا الْجِنْسِ بَابَانِ :
الْبَابُ الْأَوَّلُ : فِي أَحْكَامِ الرَّجْعَةِ فِي الطَّلَاقِ الرَّجْعِيِّ .
الْبَابُ الثَّانِي : فِي أَحْكَامِ الِارْتِجَاعِ فِي الطَّلَاقِ الْبَائِنِ .
[ ص: 463 ] الْبَابُ الْأَوَّلُ
فِي أَحْكَامِ الرَّجْعَةِ فِي الطَّلَاقِ الرَّجْعِيِّ .
- وَأَجْمَعَ الْمُسْلِمُونَ عَلَى أَنَّ
nindex.php?page=treesubj&link=23266الزَّوْجَ يَمْلِكُ رَجْعَةَ الزَّوْجَةِ فِي الطَّلَاقِ الرَّجْعِيِّ مَا دَامَتْ فِي الْعِدَّةِ مِنْ غَيْرِ اعْتِبَارِ رِضَاهَا لِقَوْلِهِ تَعَالَى : (
nindex.php?page=tafseer&surano=2&ayano=228وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِي ذَلِكَ ) . وَأَنَّ مِنْ شَرْطِ هَذَا الطَّلَاقِ تَقَدُّمَ الْمَسِيسِ لَهُ ، وَاتَّفَقُوا عَلَى أَنَّهَا تَكُونُ بِالْقَوْلِ وَالْإِشْهَادِ .
وَاخْتَلَفُوا هَلِ
nindex.php?page=treesubj&link=11811الْإِشْهَادُ شَرْطٌ فِي صِحَّتِهَا أَمْ لَيْسَ بِشَرْطٍ ؟ وَكَذَلِكَ اخْتَلَفُوا هَلْ تَصِحُّ الرَّجْعَةُ بِالْوَطْءِ ؟
فَأَمَّا الْإِشْهَادُ : فَذَهَبَ
مَالِكٌ إِلَى أَنَّهُ مُسْتَحَبٌّ . وَذَهَبَ
nindex.php?page=showalam&ids=13790الشَّافِعِيُّ إِلَى أَنَّهُ وَاجِبٌ .
وَسَبَبُ الْخِلَافِ : مُعَارَضَةُ الْقِيَاسِ لِلظَّاهِرِ : وَذَلِكَ أَنَّ ظَاهِرَ قَوْلِهِ تَعَالَى : (
nindex.php?page=tafseer&surano=65&ayano=2وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ ) يَقْتَضِي الْوُجُوبَ ، وَتَشْبِيهُ هَذَا الْحَقِّ بِسَائِرِ الْحُقُوقِ الَّتِي يَقْبِضُهَا الْإِنْسَانُ يَقْتَضِي أَنْ لَا يَجِبَ الْإِشْهَادُ ، فَكَانَ الْجَمْعُ بَيْنَ الْقِيَاسِ وَالْآيَةِ حَمْلَ الْآيَةَ عَلَى النَّدْبِ .
وَأَمَّا اخْتِلَافُهُمْ فِيمَا تَكُونُ بِهِ الرَّجْعَةُ ، فَإِنَّ قَوْمًا قَالُوا :
nindex.php?page=treesubj&link=24953لَا تَكُونُ الرَّجْعَةُ إِلَّا بِالْقَوْلِ فَقَطْ ، وَبِهِ قَالَ
nindex.php?page=showalam&ids=13790الشَّافِعِيُّ . وَقَوْمٌ قَالُوا :
nindex.php?page=treesubj&link=23260تَكُونُ رَجْعَتُهَا بِالْوَطْءِ ، وَهَؤُلَاءِ انْقَسَمُوا قِسْمَيْنِ :
فَقَالَ قَوْمٌ : لَا تَصِحُّ الرَّجْعَةُ بِالْوَطْءِ إِلَّا إِذَا نَوَى بِذَلِكَ الرَّجْعَةَ ، لِأَنَّ الْفِعْلَ عِنْدَهُ يَتَنَزَّلُ مَنْزِلَةَ الْقَوْلِ مَعَ النِّيَّةِ ، وَهُوَ قَوْلُ
مَالِكٍ . وَأَمَّا
أَبُو حَنِيفَةَ فَأَجَازَ الرَّجْعَةَ بِالْوَطْءِ إِذَا نَوَى بِذَلِكَ الرَّجْعَةَ وَدُونَ النِّيَّةِ .
فَأَمَّا
nindex.php?page=showalam&ids=13790الشَّافِعِيُّ : فَقَاسَ الرَّجْعَةَ عَلَى النِّكَاحِ ، وَقَالَ : قَدْ أَمَرَ اللَّهُ بِالْإِشْهَادِ ، وَلَا يَكُونُ الْإِشْهَادُ إِلَّا عَلَى الْقَوْلِ .
وَأَمَّا سَبَبُ الِاخْتِلَافِ بَيْنَ
مَالِكٍ ،
وَأَبِي حَنِيفَةَ : فَإِنَّ
nindex.php?page=showalam&ids=11990أَبَا حَنِيفَةَ يَرَى أَنَّ الرَّجْعِيَّةَ مُحَلَّلَةُ الْوَطْءِ عِنْدَهُ قِيَاسًا عَلَى الْمُولَى مِنْهَا وَعَلَى الْمُظَاهَرَةِ وَلِأَنَّ الْمِلْكَ لَمْ يَنْفَصِلْ عِنْدَهُ ، وَلِذَلِكَ كَانَ التَّوَارُثُ بَيْنَهُمَا . وَعِنْدَ
مَالِكٍ أَنَّ وَطْءَ الرَّجْعِيَّةِ حَرَامٌ حَتَّى يَرْتَجِعَهَا ، فَلَا بُدَّ عِنْدَهُ مِنَ النِّيَّةِ . فَهَذَا هُوَ اخْتِلَافُهُمْ فِي شُرُوطِ صِحَّةِ الرَّجْعَةِ .
وَاخْتَلَفُوا فِي مِقْدَارِ مَا يَجُوزُ لِلزَّوْجِ أَنْ يَطَّلِعَ عَلَيْهِ مِنَ الْمُطَلَّقَةِ الرَّجْعِيَّةِ مَا دَامَتْ فِي الْعِدَّةِ ، فَقَالَ
مَالِكٌ : لَا يَخْلُو مَعَهَا وَلَا يَدْخُلُ عَلَيْهَا إِلَّا بِإِذْنِهَا ، وَلَا يَنْظُرُ إِلَى شَعْرِهَا ، وَلَا بَأْسَ أَنْ يَأْكُلَ مَعَهَا إِذَا كَانَ مَعَهُمَا غَيْرُهُمَا . وَحَكَى
ابْنُ الْقَاسِمِ أَنَّهُ رَجَعَ عَنْ إِبَاحَةِ الْأَكْلِ مَعَهَا . وَقَالَ
أَبُو حَنِيفَةَ : لَا بَأْسَ أَنْ تَتَزَيَّنَ الرَّجْعِيَّةُ لِزَوْجِهَا ، وَتَتَطَيَّبَ لَهُ وَتَتَشَوَّفَ وَتُبْدِيَ الْبَنَانَ وَالْكُحْلَ ، وَبِهِ قَالَ
nindex.php?page=showalam&ids=16004الثَّوْرِيُّ ،
وَأَبُو يُوسُفَ ،
nindex.php?page=showalam&ids=13760وَالْأَوْزَاعِيُّ ، وَكُلُّهُمْ قَالُوا : لَا يَدْخُلُ عَلَيْهَا إِلَّا أَنْ تَعْلَمَ بِدُخُولِهِ بِقَوْلٍ أَوْ حَرَكَةٍ مِنْ تَنَحْنُحٍ أَوْ خَفْقِ نَعْلٍ .
وَاخْتَلَفُوا فِي هَذَا الْبَابِ فِي الرَّجُلِ يُطَلِّقُ زَوْجَتَهُ طَلْقَةً رَجْعِيَّةً وَهُوَ غَائِبٌ ، ثُمَّ يُرَاجِعُهَا ، فَيَبْلُغُهَا الطَّلَاقُ وَلَا تَبْلُغُهَا الرَّجْعَةُ ، فَتَتَزَوَّجُ إِذَا انْقَضَتْ عِدَّتُهَا :
فَذَهَبَ
مَالِكٌ إِلَى أَنَّهَا لِلَّذِي عَقَدَ عَلَيْهَا النِّكَاحَ ، دَخَلَ بِهَا أَوْ لَمْ يَدْخُلْ ، هَذَا قَوْلُهُ فِي الْمُوَطَّأِ ، وَبِهِ قَالَ
nindex.php?page=showalam&ids=13760الْأَوْزَاعِيُّ وَاللَّيْثُ . وَرَوَى عَنْهُ
ابْنُ الْقَاسِمِ أَنَّهُ رَجَعَ عَنِ الْقَوْلِ الْأَوَّلِ ، وَأَنَّهُ قَالَ : الْأَوَّلُ أَوْلَى بِهَا إِلَّا أَنْ يَدْخُلَ الثَّانِي ، وَبِالْقَوْلِ الْأَوَّلِ قَالَ الْمَدَنِيُّونَ مِنْ أَصْحَابِهِ قَالُوا : وَلَمْ يَرْجِعْ عَنْهُ لِأَنَّهُ أَثْبَتَهُ فِي مُوَطَّئِهِ إِلَى يَوْمِ مَاتَ وَهُوَ يُقْرَأُ عَلَيْهِ ، وَهُوَ قَوْلُ
nindex.php?page=showalam&ids=2عُمَرَ بْنِ الْخَطَّابِ وَرَوَاهُ عَنْهُ
مَالِكٌ فِي الْمُوَطَّأِ .
وَأَمَّا
nindex.php?page=showalam&ids=13790الشَّافِعِيُّ ،
وَالْكُوفِيُّونَ ،
وَأَبُو حَنِيفَةَ وَغَيْرُهُمْ فَقَالُوا : زَوْجُهَا الْأَوَّلُ الَّذِي ارْتَجَعَهَا أَحَقُّ بِهَا
[ ص: 464 ] دَخَلَ بِهَا الثَّانِي أَوْ لَمْ يَدْخُلْ ، وَبِهِ قَالَ
دَاوُدُ ،
nindex.php?page=showalam&ids=11956وَأَبُو ثَوْرٍ ، وَهُوَ مَرْوِيٌّ عَنْ
عَلِيٍّ وَهُوَ الْأَبْيَنُ .
وَقَدْ رُوِيَ عَنْ
nindex.php?page=showalam&ids=2عُمَرَ بْنِ الْخَطَّابِ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ أَنَّهُ قَالَ فِي هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ : إِنَّ الزَّوْجَ الَّذِي ارْتَجَعَهَا مُخَيَّرٌ بَيْنَ أَنْ تَكُونَ امْرَأَتَهُ أَوْ أَنْ يَرْجِعَ عَلَيْهَا بِمَا كَانَ أَصْدَقَهَا .
وَحُجَّةُ
مَالِكٍ فِي الرِّوَايَةِ الْأُولَى : مَا رَوَاهُ
ابْنُ وَهْبٍ عَنْ
يُونُسَ عَنِ
nindex.php?page=showalam&ids=13283ابْنِ شِهَابٍ عَنْ
nindex.php?page=showalam&ids=15990سَعِيدِ بْنِ الْمُسَيَّبِ أَنَّهُ قَالَ :
nindex.php?page=treesubj&link=11812مَضَتِ السُّنَّةُ فِي الَّذِي يُطَلِّقُ امْرَأَتَهُ ثُمَّ يُرَاجِعُهَا فَيَكْتُمُهَا رَجْعَتَهَا حَتَّى تَحِلَّ فَتَنْكَحَ زَوْجًا غَيْرَهُ أَنَّهُ لَيْسَ لَهُ مِنْ أَمْرِهَا شَيْءٌ ، وَلَكِنَّهَا لِمَنْ تَزَوَّجَهَا ، وَقَدْ قِيلَ إِنْ هَذَا الْحَدِيثَ إِنَّمَا يُرْوَى عَنِ
nindex.php?page=showalam&ids=13283ابْنِ شِهَابٍ فَقَطْ .
وَحُجَّةُ الْفَرِيقِ الْأَوَّلِ : أَنَّ الْعُلَمَاءَ قَدْ أَجْمَعُوا عَلَى أَنَّ الرَّجْعَةَ صَحِيحَةٌ وَإِنْ لَمْ تَعْلَمْ بِهَا الْمَرْأَةُ ، بِدَلِيلِ أَنَّهُمْ قَدْ أَجْمَعُوا عَلَى أَنَّ الْأَوَّلَ أَحَقُّ بِهَا قَبْلَ أَنْ تَتَزَوَّجَ ، وَإِذَا كَانَتِ الرَّجْعَةُ صَحِيحَةً كَانَ زَوَاجُ الثَّانِي فَاسِدًا ، فَإِنَّ نِكَاحَ الْغَيْرِ لَا تَأْثِيرَ لَهُ فِي إِبْطَالِ الرَّجْعَةِ لَا قَبْلَ الدُّخُولِ وَلَا بَعْدَ الدُّخُولِ ، وَهُوَ الْأَظْهَرُ إِنْ شَاءَ اللَّهُ ، وَيَشْهَدُ لِهَذَا مَا خَرَّجَهُ
التِّرْمِذِيُّ عَنْ
nindex.php?page=showalam&ids=24سَمُرَةَ بْنِ جُنْدَبٍ أَنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ قَالَ : "
nindex.php?page=hadith&LINKID=1007031أَيُّمَا امْرَأَةٍ تَزَوَّجَهَا اثْنَانِ فَهِيَ لِلْأَوَّلِ مِنْهُمَا ، وَمَنْ بَاعَ بَيْعًا مِنْ رَجُلَيْنِ فَهُوَ لِلْأَوَّلِ مِنْهُمَا " .