( و ) جاز لمتداعيين ( تحكيم ) رجل ( غير خصم ) من غير تولية قاض له يحكمانه في النازلة بينهما لا تحكيم خصم من الخصمين فلا يجوز ولا ينفذ حكمه ( و ) غير ( جاهل وكافر ) وأما الجاهل والكافر فلا يجوز تحكيمهما ( وغير ) [ ص: 136 ] ( مميز ) عطف على " خصم " كالذي قبله فالمعنى وتحكيم غير مميز وهو المميز ; لأن نفي النفي إثبات فكأنه قال وجاز تحكيم مميز وأتى بغير هنا لئلا يتوهم عطفه على خصم وهو فاسد ولو قال " وتحكيم رجل مسلم عالم مميز " لكان أوضح ويخرج الصبي المميز فإن فيه خلافا سيذكره كالمرأة .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ : وَتَحْكِيمُ رَجُلٍ غَيْرِ خَصْمٍ ) أَيْ تَحْكِيمُ رَجُلٍ أَجْنَبِيٍّ مِنْهُمَا مُغَايِرٍ لِكُلٍّ مِنْ الْخَصْمَيْنِ وَلَا يَحْتَاجُ التَّحْكِيمُ لِشُهُودٍ تَشْهَدُ عَلَى الْخَصْمَيْنِ بِأَنَّهُمَا حَكَّمَاهُ كَمَا هُوَ قَضِيَّةُ كَلَامِ بَعْضِهِمْ . ( قَوْلُهُ : مِنْ غَيْرِ تَوْلِيَةِ قَاضٍ لَهُ ) أَيْ وَأَمَّا لَوْ كَانَ الْمُحَكَّمُ مُوَلًّى مِنْ قِبَلِ الْقَاضِي فَكَأَنَّ الْحُكْمَ وَاقِعٌ مِنْ الْقَاضِي . ( قَوْلُهُ : لَا تَحْكِيمُ خَصْمٍ مِنْ الْخَصْمَيْنِ فَلَا يَجُوزُ إلَخْ ) اعْلَمْ أَنَّهُ لَوْ حَكَّمَ أَحَدُ الْخَصْمَيْنِ خَصْمَهُ فَحَكَمَ لِنَفْسِهِ ، أَوْ عَلَيْهَا جَازَ تَحْكِيمُهُ ابْتِدَاءً وَمَضَى حُكْمُهُ مُطْلَقًا إنْ لَمْ يَكُنْ جَوْرًا وَقِيلَ يُكْرَهُ تَحْكِيمُهُ ابْتِدَاءً إنْ كَانَ ذَلِكَ الْخَصْمُ الْمُحَكَّمُ هُوَ الْقَاضِيَ وَيَمْضِي حُكْمُهُ بَعْدَ الْوُقُوعِ وَالنُّزُولِ إنْ كَانَ غَيْرَ جَوْرٍ وَقِيلَ : لَا يَجُوزُ تَحْكِيمُهُ فَلَا يَنْفُذُ حُكْمُهُ إنْ كَانَ ذَلِكَ الْخَصْمُ الْمُحَكَّمُ هُوَ الْقَاضِيَ سَوَاءٌ كَانَ حُكْمُهُ جَوْرًا ، أَوْ غَيْرَ جَوْرٍ وَالْأَوَّلُ نَقْلُ اللَّخْمِيِّ وَالْمَازِرِيِّ عَنْ الْمَذْهَبِ وَالثَّانِي نَقْلُ الشَّيْخِ عَنْ أَصْبَغَ وَالثَّالِثُ ظَاهِرُ قَوْلِ الْأَخَوَيْنِ وَالْمُعْتَمَدُ الْأَوَّلُ إذَا عَلِمْت هَذَا فَقَوْلُ الشَّارِحِ " لَا تَحْكِيمُ خَصْمٍ مِنْ الْخَصْمَيْنِ فَلَا يَجُوزُ وَلَا يَنْفُذُ " لَا يُؤْخَذُ عَلَى إطْلَاقِهِ بَلْ يُقَيَّدُ بِمَا إذَا كَانَ الْحُكْمُ جَوْرًا فَيَكُونُ مَاشِيًا عَلَى الْقَوْلِ الثَّانِي ، أَوْ بِمَا إذَا كَانَ الْخَصْمُ الْمُحَكَّمُ قَاضِيًا كَمَا هُوَ الْقَوْلُ الثَّالِثُ ، ثُمَّ اعْلَمْ أَنَّ هَذَا الْخِلَافَ الْجَارِيَ فِي تَحْكِيمِ أَحَدِ الْخَصْمَيْنِ جَارٍ فِي تَحْكِيمِ الْأَجْنَبِيِّ فَقِيلَ بِجَوَازِهِ وَنُفُوذِ حُكْمِهِ وَقِيلَ بِعَدَمِ جَوَازِهِ وَعَدَمِ نُفُوذِ حُكْمِهِ فَكَانَ عَلَى الْمُصَنِّفِ أَنْ يَحْذِفَ قَوْلَهُ " غَيْرِ خَصْمٍ " وَيَقُولَ وَجَازَ تَحْكِيمُ غَيْرِ جَاهِلٍ وَكَافِرٍ إلَخْ وَيَكُونُ مَاشِيًا عَلَى مَا لِلَّخْمِيِّ وَالْمَازِرِيِّ مِنْ الْجَوَازِ ابْتِدَاءً سَوَاءٌ كَانَ الْمُحَكَّمُ أَجْنَبِيًّا ، أَوْ أَحَدَ الْخَصْمَيْنِ كَانَ قَاضِيًا أَمْ لَا اُنْظُرْ بْن . ( قَوْلُهُ : وَغَيْرِ ) [ ص: 136 ] ( مُمَيِّزٍ ) يُغْنِي عَنْ هَذَا قَوْلُهُ : قَبْلُ " وَجَاهِلٍ " ; لِأَنَّهُ يَلْزَمُ مِنْ كَوْنِهِ غَيْرَ جَاهِلٍ أَنْ يَكُونَ مُمَيِّزًا فَلَوْ حَذَفَهُ كَانَ أَوْلَى ا هـ بْن وَقَدْ يُقَالُ لَا نُسَلِّمُ اللُّزُومَ لِجَوَازِ كَوْنِهِ مَعْتُوهًا تَأَمَّلْ . ( قَوْلُهُ : لِئَلَّا يُتَوَهَّمَ عَطْفُهُ ) أَيْ عَطْفُ مُمَيِّزٍ عِنْدَ حَذْفِ " غَيْرِ " وَقَوْلُهُ : لِئَلَّا يُتَوَهَّمُ عَطْفُهُ عَلَى خَصْمٍ أَيْ لِتَجْرِيَ الْمَعْطُوفَاتُ عَلَى نَسَقٍ وَاحِدٍ . ( قَوْلُهُ : وَيَخْرُجُ ) أَيْ بِقَوْلِنَا " رَجُلٍ " الصَّبِيُّ إلَخْ .

( قوله : وتحكيم رجل غير خصم ) أي تحكيم رجل أجنبي منهما مغاير لكل من الخصمين ولا يحتاج التحكيم لشهود تشهد على الخصمين بأنهما حكماه كما هو قضية كلام بعضهم . ( قوله : من غير تولية قاض له ) أي وأما لو كان المحكم مولى من قبل القاضي فكأن الحكم واقع من القاضي . ( قوله : لا تحكيم خصم من الخصمين فلا يجوز إلخ ) اعلم أنه لو حكم أحد الخصمين خصمه فحكم لنفسه ، أو عليها جاز تحكيمه ابتداء ومضى حكمه مطلقا إن لم يكن جورا وقيل يكره تحكيمه ابتداء إن كان ذلك الخصم المحكم هو القاضي ويمضي حكمه بعد الوقوع والنزول إن كان غير جور وقيل : لا يجوز تحكيمه فلا ينفذ حكمه إن كان ذلك الخصم المحكم هو القاضي سواء كان حكمه جورا ، أو غير جور والأول نقل اللخمي والمازري عن المذهب والثاني نقل الشيخ عن أصبغ والثالث ظاهر قول الأخوين والمعتمد الأول إذا علمت هذا فقول الشارح " لا تحكيم خصم من الخصمين فلا يجوز ولا ينفذ " لا يؤخذ على إطلاقه بل يقيد بما إذا كان الحكم جورا فيكون ماشيا على القول الثاني ، أو بما إذا كان الخصم المحكم قاضيا كما هو القول الثالث ، ثم اعلم أن هذا الخلاف الجاري في تحكيم أحد الخصمين جار في تحكيم الأجنبي فقيل بجوازه ونفوذ حكمه وقيل بعدم جوازه وعدم نفوذ حكمه فكان على المصنف أن يحذف قوله " غير خصم " ويقول وجاز تحكيم غير جاهل وكافر إلخ ويكون ماشيا على ما للخمي والمازري من الجواز ابتداء سواء كان المحكم أجنبيا ، أو أحد الخصمين كان قاضيا أم لا انظر بن . ( قوله : وغير ) [ ص: 136 ] ( مميز ) يغني عن هذا قوله : قبل " وجاهل " ; لأنه يلزم من كونه غير جاهل أن يكون مميزا فلو حذفه كان أولى ا هـ بن وقد يقال لا نسلم اللزوم لجواز كونه معتوها تأمل . ( قوله : لئلا يتوهم عطفه ) أي عطف مميز عند حذف " غير " وقوله : لئلا يتوهم عطفه على خصم أي لتجري المعطوفات على نسق واحد . ( قوله : ويخرج ) أي بقولنا " رجل " الصبي إلخ .