[ ص: 230 ] ( وإن مر ذمي بخمر أو خنزير عشر الخمر دون الخنزير ) وقوله عشر الخمر : أي من قيمتها . وقال الشافعي لا يعشرهما ; لأنه لا قيمة لهما . وقال زفر : يعشرهما لاستوائهما في المالية عندهم .

وقال أبو يوسف : يعشرهما إذا مر بهما جملة كأنه جعل الخنزير تبعا للخمر ، فإن مر بكل واحد على الانفراد عشر الخمر دون الخنزير . ووجه الفرق على الظاهر أن القيمة في ذوات القيم لها حكم العين والخنزير منها ، وفي ذوات الأمثال ليس لها هذا الحكم [ ص: 231 ] والخمر منها ، ولأن حق الأخذ للحماية والمسلم يحمي خمر نفسه للتخليل فكذا يحميها على غيره ولا يحمي خنزير نفسه بل يجب تسييبه بالإسلام فكذا لا يحميه على غيره

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ أَيْ مِنْ قِيمَتِهَا ) فَسَّرَ بِهِ كَيْ لَا يَذْهَبَ الْوَهْمُ إلَى مَذْهَبِ مَسْرُوقٍ أَنَّهُ يَأْخُذُ مِنْ عَيْنِ الْخَمْرِ ، وَطَرِيقُ مَعْرِفَةِ قِيمَتِهَا أَنْ يَرْجِعَ إلَى أَهْلِ الذِّمَّةِ ( قَوْلُهُ تَبَعًا لِلْخَمْرِ ) دُونَ الْعَكْسِ لِأَنَّهَا أَظْهَرُ مَالِيَّةً لِأَنَّهَا قَبْلَ التَّخَمُّرِ مَالٌ وَبَعْدَهُ كَذَلِكَ بِتَقْدِيرِ التَّخَلُّلِ وَلَيْسَ الْخِنْزِيرُ كَذَلِكَ ، وَلِهَذَا إذَا عَجَزَ الْمُكَاتَبُ وَمَعَهُ حُمُرٌ يَصِيرُ مِلْكًا لِلْمَوْلَى لَا الْخِنْزِيرُ ، وَكَمْ مِنْ شَيْءٍ يَثْبُتُ تَبَعًا لَا قَصْدًا كَوَقْفِ الْمَنْقُولِ ( قَوْلُهُ : إنَّ الْقِيمَةَ فِي ذَوَاتِ الْقِيَمِ لَهَا حُكْمُ الْعَيْنِ ) اُسْتُشْكِلَ عَلَيْهِ مَسَائِلُ : الْأُولَى مَا فِي الشُّفْعَةِ مِنْ قَوْلِهِ : إذَا اشْتَرَى ذِمِّيٌّ دَارًا بِخَمْرٍ أَوْ خِنْزِيرٍ وَشَفِيعُهَا مُسْلِمٌ أَخَذَهَا بِقِيمَةِ الْخَمْرِ وَالْخِنْزِيرِ .

ثَانِيهَا لَوْ أَتْلَفَ مُسْلِمٌ خِنْزِيرَ ذِمِّيٍّ ضَمِنَ قِيمَتَهُ . ثَالِثُهَا لَوْ أَخَذَ ذِمِّيٌّ قِيمَةَ خِنْزِيرِهِ مِنْ ذِمِّيٍّ وَقَضَى بِهَا دَيْنًا لِمُسْلِمٍ عَلَيْهِ طَابَ لِلْمُسْلِمِ ذَلِكَ . وَأُجِيبَ عَنْ [ ص: 231 ] الْأَخِيرِ بِأَنَّ اخْتِلَافَ السَّبَبِ كَاخْتِلَافِ الْعَيْنِ شَرْعًا ، وَمِلْكُ الْمُسْلِمِ بِسَبَبٍ آخَرَ وَهُوَ قَبْضُهُ عَنْ الدَّيْنِ ، وَعَمَّا قَبْلَهُ بِأَنَّ الْمَنْعَ لِسُقُوطِ الْمَالِيَّةِ فِي الْعَيْنِ ، وَذَلِكَ بِالنِّسْبَةِ إلَيْنَا لَا إلَيْهِمْ فَيَتَحَقَّقُ الْمَنْعُ بِالنِّسْبَةِ إلَيْنَا عِنْدَ الْقَبْضِ وَالْحِيَازَةِ لَا عِنْدَ دَفْعِهَا إلَيْهِمْ ; لِأَنَّ غَايَتَهُ أَنْ تَكُونَ كَدَفْعِ عَيْنِهَا وَهُوَ تَبْعِيدٌ وَإِزَالَةٌ فَهُوَ كَتَسْيِيبِ الْخِنْزِيرِ وَالِانْتِفَاعِ بِالسِّرْقِينِ بِاسْتِهْلَاكِهِ ( قَوْلُهُ لَا يَحْمِيهِ عَلَى غَيْرِهِ ) أَوْرَدَ عَلَيْهِ مُسْلِمٌ غَصْبَ خِنْزِيرِ ذِمِّيٍّ فَرَفَعَهُ إلَى الْقَاضِي يَأْمُرُهُ بِرَدِّهِ عَلَيْهِ وَذَلِكَ حِمَايَةٌ عَلَى الْغَيْرِ أُجِيبَ بِتَخْصِيصِ الْإِطْلَاقِ : أَيْ لَا يَحْمِيهِ عَلَى غَيْرِهِ لِغَرَضٍ يَسْتَوْفِيهِ فَخَرَجَ حِمَايَةُ الْقَاضِي

( قوله أي من قيمتها ) فسر به كي لا يذهب الوهم إلى مذهب مسروق أنه يأخذ من عين الخمر ، وطريق معرفة قيمتها أن يرجع إلى أهل الذمة ( قوله تبعا للخمر ) دون العكس لأنها أظهر مالية لأنها قبل التخمر مال وبعده كذلك بتقدير التخلل وليس الخنزير كذلك ، ولهذا إذا عجز المكاتب ومعه حمر يصير ملكا للمولى لا الخنزير ، وكم من شيء يثبت تبعا لا قصدا كوقف المنقول ( قوله : إن القيمة في ذوات القيم لها حكم العين ) استشكل عليه مسائل : الأولى ما في الشفعة من قوله : إذا اشترى ذمي دارا بخمر أو خنزير وشفيعها مسلم أخذها بقيمة الخمر والخنزير .

ثانيها لو أتلف مسلم خنزير ذمي ضمن قيمته . ثالثها لو أخذ ذمي قيمة خنزيره من ذمي وقضى بها دينا لمسلم عليه طاب للمسلم ذلك . وأجيب عن [ ص: 231 ] الأخير بأن اختلاف السبب كاختلاف العين شرعا ، وملك المسلم بسبب آخر وهو قبضه عن الدين ، وعما قبله بأن المنع لسقوط المالية في العين ، وذلك بالنسبة إلينا لا إليهم فيتحقق المنع بالنسبة إلينا عند القبض والحيازة لا عند دفعها إليهم ; لأن غايته أن تكون كدفع عينها وهو تبعيد وإزالة فهو كتسييب الخنزير والانتفاع بالسرقين باستهلاكه ( قوله لا يحميه على غيره ) أورد عليه مسلم غصب خنزير ذمي فرفعه إلى القاضي يأمره برده عليه وذلك حماية على الغير أجيب بتخصيص الإطلاق : أي لا يحميه على غيره لغرض يستوفيه فخرج حماية القاضي