المسألة الخامسة

[ nindex.php?page=treesubj&link=11942_11941هل طلاق الإيلاء بائن أو رجعي ؟   ]

فأما الطلاق التي يقع بالإيلاء : فعند مالك nindex.php?page=showalam&ids=13790والشافعي أنه رجعي ، لأن الأصل أن كل طلاق وقع بالشرع أنه يحمل على أنه رجعي ، إلى أن يدل الدليل على أنه بائن . وقال أبو حنيفة nindex.php?page=showalam&ids=11956وأبو ثور : هو بائن ، وذلك أنه [ ص: 477 ] إن كان رجعيا لم يزل الضرر عنها بذلك ، لأنه يجبرها على الرجعة .

فسبب الاختلاف : معارضة المصلحة المقصودة بالإيلاء للأصل المعروف في الطلاق : فمن غلب الأصل قال : رجعي ، ومن غلب المصلحة قال : بائن .

الْمَسْأَلَةُ الخَامِسَةُ

[ nindex.php?page=treesubj&link=11942_11941هَلْ طَلَاقُ الْإِيلَاءِ بَائِنٌ أَوْ رَجْعِيٌّ ؟   ]

فَأَمَّا الطَّلَاقُ الَّتِي يَقَعُ بِالْإِيلَاءِ : فَعِنْدَ مَالِكٍ nindex.php?page=showalam&ids=13790وَالشَّافِعِيِّ أَنَّهُ رَجْعِيٌّ ، لِأَنَّ الْأَصْلَ أَنَّ كُلَّ طَلَاقٍ وَقَعَ بِالشَّرْعِ أَنَّهُ يُحْمَلُ عَلَى أَنَّهُ رَجْعِيٌّ ، إِلَى أَنْ يَدُلَّ الدَّلِيلُ عَلَى أَنَّهُ بَائِنٌ . وَقَالَ أَبُو حَنِيفَةَ nindex.php?page=showalam&ids=11956وَأَبُو ثَوْرٍ : هُوَ بَائِنٌ ، وَذَلِكَ أَنَّهُ [ ص: 477 ] إِنْ كَانَ رَجْعِيًّا لَمْ يَزُلِ الضَّرَرُ عَنْهَا بِذَلِكَ ، لِأَنَّهُ يُجْبِرُهَا عَلَى الرَّجْعَةِ .

فَسَبَبُ الِاخْتِلَافِ : مُعَارَضَةُ الْمَصْلَحَةِ الْمَقْصُودَةِ بِالْإِيلَاءِ لِلْأَصْلِ الْمَعْرُوفِ فِي الطَّلَاقِ : فَمَنْ غَلَّبَ الْأَصْلَ قَالَ : رَجْعِيٌّ ، وَمَنْ غَلَّبَ الْمَصْلَحَةَ قَالَ : بَائِنٌ .