إسلام ويب - المبسوط - كتاب الكفالة - باب الكفالة بالنفس فإن لم يواف به فعليه المال- الجزء رقم19

ولو كفل بنفس رجل ، وإن لم يواف به إلى كذا من الأجل فعليه المال الذي عليه وهو مائة درهم فمات المكفول به قبل الأجل ثم مضى الأجل ; فالمال على الكفيل ; لأن شرط الوجوب عدم الموافاة ، وذلك يتحقق بعد موت المكفول به ، وإن قيل : شرط وجوب المال عدم موافاة مستحقه وذلك لا يكون بعد موت المكفول به ; لأن الكفالة بالنفس تبطل بالموت فينبغي أن لا يلزمه المال وهو كما قال أبو حنيفة ومحمد - رحمهما الله - : إذا قال : إن لم أشرب الماء الذي في هذا الكوز اليوم فامرأته كذا فأهريق الماء قبل الليل لا يقع الطلاق ; لأن الشرط عدم شرب يتأتى أو يكون مستحقا باليمين في آخر النهار ولا يتحقق ذلك إذا أهريق والجواب عنه أن نقول هما جعلا عدم الموافاة شرط وجوب المال ، فالتقييد بموافاة مستحقة يكون زيادة ثم حقيقة المعنى وبه يتضح الفرق [ ص: 185 ] أن تصحيح الكفالة بالمال هنا بطريق التقديم والتأخير وهو أنه يجعل كأنه كفل بالمال للحال ثم علق التركة عنه بالموافاة بالنفس ، والموافاة بالنفس لا توجد بالموت فيبقى المال واجبا بالكفالة ولا حاجة إلى هذا التقديم والتأخير في اليمين بالطلاق ; لأن الطلاق يحتمل التعليق بالشرط وبعد الوقوع لا يحتمل الرفع فلهذا افترقا ، وإن مات الكفيل قبل حلول الأجل فإن مضى الأجل قبل أن يوافي ورثة الكفيل الطالب بالرجل ; فالمال دين في مال الكفيل ; لأن شرط البراءة الموافاة بالنفس ولم توجد ثم يضرب الطالب مع سائر غرمائه في تركته ; لأن حق الطالب قبله في حكم دين الصحة في الوجه .

قلنا : إنه يجعل كأنه كفل بالمال في الحال وعند الكفالة كان صحيحا فلهذا كان حق الطالب بمنزلة غرماء الصحة يضرب معهم في تركته ، وإن دفعوه إليه في الأجل أو دفع المكفول به نفسه برئ الكفيل من المال والكفالة ; لأن موافاة الوارث بنفسه كموافاة المورث في حياته ، وكذلك دفع المكفول به نفسه من جهة الكفالة بمنزلة دفع الكفيل فقد وجد شرط البراءة عن المال وهو الموافاة بالنفس