[ ص: 431 ] القاعدة العاشرة : {  الخراج بالضمان     } 1 - هو حديث صحيح رواه  أحمد  وأبو داود   والترمذي   والنسائي   وابن ماجه   وابن حبان  من حديث  عائشة  رضي الله عنها ، وفي بعض طرقه ذكر السبب ; وهو {  أن رجلا ابتاع عبدا فأقام عنده ما شاء الله أن يقيم ، ثم وجد به عيبا فخاصمه إلى النبي صلى الله عليه وآله وأصحابه وسلم فرده عليه فقال الرجل : يا رسول الله قد استعمل غلامي . فقال : الخراج بالضمان     } .  
قال  أبو عبيد     : الخراج في هذا الحديث غلة العبد ; يشتريه الرجل فيستعمله زمانا ثم يعثر منه على عيب دلسه البائع فيرده ويأخذ جميع الثمن ويفوز بغلته كلها ; لأنه كان في ضمانه ، ولو هلك هلك من ماله ( انتهى ) . وفي الفائق : كل ما خرج من شيء فهو خراجه ;  فخراج الشجرة   ثمره ،  وخراج الحيوان   دره ونسله ( انتهى ) .  
وذكر  فخر الإسلام  في أصوله   [ ص: 432 ] أن هذا الحديث من جوامع الكلم ، لا يجوز نقله بالمعنى .  
وقال أصحابنا رحمهم الله في باب خيار العيب : إن  الزيادة المنفصلة غير المتولدة من الأصل   لا تمنع الرد بالعيب ، كالكسب والغلة ، وتسلم للمشتري ولا يضر حصولها له مجانا ; لأنها لم تكن جزءا من المبيع فلم يملكها بالثمن ، وإنما ملكها بالضمان وبمثله يطيب الربح للحديث . وهنا سؤالان لم أرهما لأصحابنا . رحمهم الله : أحدهما : لو  كان الخراج في مقابلة الضمان   لكانت الزوائد قبل القبض للبائع ، تم العقد أو انفسخ ، لكونه من ضمانه ولا قائل به . وأجيب بأن الخراج يعلل قبل القبض بالملك وبعده به وبالضمان معا . 3 -  
واقتصر في الحديث على التعليل بالضمان لأنه أظهر عند البائع وأقطع لطلبه   [ ص: 433 ] 
واستبعاده أن الخراج للمشتري . الثاني : لو كانت الغلة بالضمان لزم أن تكون الزوائد للغاصب ، لأن ضمانه أشد من ضمان غيره . وبهذا احتج  لأبي حنيفة  رحمه الله في قوله أن الغاصب لا يضمن منافع الغصب . وأجيب بأنه صلى الله عليه وسلم  
5 - قضى بذلك في ضمان الملك وجعل الخراج لمن هو مالكه إذا تلف تلف على ملكه ، وهو المشتري . والغاصب لا يملك المغصوب ، 6 -  
وبأن الخراج هو المنافع جعلها لمن عليه الضمان ، ولا خلاف أن الغاصب لا يملك المغصوب ، بل إذا أتلفها فالخلاف في ضمانها عليه فلا يتناول موضع الخلاف ، ذكره  الأسيوطي     . وقال  أبو يوسف  ومحمد  رحمهما الله فيما إذا  دفع الأصيل الدين إلى الكفيل قبل الأداء عنه ، فربح الكفيل فيه وكان مما يتعين ، أن الربح يطيب له   ، واستدل لهما في فتح القدير بالحديث ; وقال  الإمام  يرده على الأصيل في رواية ، ويتصدق به في رواية . وقالوا في   [ ص: 434 ] البيع الفاسد إذا فسخ   فإنه يطيب للبائع ما ربح لا للمشتري . 7 -  
والحاصل أن الحنث إن كان لعدم الملك فإن الربح لا يطيب كما إذا ربح في المغصوب والأمانة ، ولا فرق بين المتعين وغيره ، وإن كان لفساد الملك طاب فيما لا يتعين لا فيما يتعين ، ذكره  الزيلعي  في باب البيع الفاسد  
     	
		 [ ص: 431 ] 
 
				 
				
 
						 
						

 
					 
					