( 2922 ) فصل : وإن باع المشتري العين المستثناة منفعتها  ، صح البيع ، وتكون في يد المشتري الثاني مستثناة أيضا ، فإن كان عالما بذلك ، فلا خيار له ; لأنه دخل على بصيرة ، فلم يثبت له خيار ، كما لو اشترى معيبا يعلم عيبه  ، فإن لم يعلم ، فله خيار الفسخ ; لأنه عيب ، فهو كما لو اشترى أمة مزوجة ، أو دارا مؤجرة . 
وإن أتلف المشتري العين ، فعليه أجرة المثل ; لتفويت المنفعة المستحقة لغيره ، وثمن المبيع ، وإن تلفت العين بتفريطه ، فهو  [ ص: 82 ] كتلفها بفعله . نص عليه  أحمد    . وقال : يرجع البائع على المبتاع بأجرة المثل . قال  القاضي    : معناه عندي ، القدر الذي نقصه البائع لأجل الشرط . وظاهر كلام  أحمد  خلاف هذا ; لأنه يضمن ما فات بتفريطه ، فضمنه بعوضه ، وهو أجرة المثل ، فأما إن تلفت بغير فعله ، ولا بتفريطه ، لم يضمن . قال  الأثرم    : قلت  لأبي عبد الله    : فعلى المشتري أن يحمله على غيره ; لأنه كان له حملان ؟ قال : لا . إنما شرط هذا عليه بعينه . 
ولأنه لم يملكها البائع من جهته ، فلم يلزمه عوضها ، كما لو تلفت النخلة المؤبرة ، بثمرتها أو غير المؤبرة إذ اشترط البائع ثمرتها  ، وكما لو باع حائطا ، واستثنى منه شجرة بعينها فتلفت    . وقال  القاضي    : عليه ضمانها ، أخذا من عموم كلام  أحمد    . وإذا تلفت العين ، رجع البائع على المبتاع بأجرة المثل ، وهو محمول على حالة التفريط على ما ذكرنا . 
				
						
						
