إسلام ويب - المغني - باب الحال التي تجب فيها النفقة على الزوج - باب من أحق بكفالة الطفل - مسألة لم تكن أم أو تزوجت الأم على من الحضانة- الجزء رقم8

( 6545 ) مسألة : قال : ( فإن لم تكن أم ، أو تزوجت الأم ، فأم الأب أحق من الخالة ) في هذه المسألة : فصلان : ( 6546 ) الفصل الأول : أن الأم إذا تزوجت ، سقطت حضانتها قال ابن المنذر : أجمع على هذا كل من أحفظ عنه من أهل العلم قضى به شريح ، وهو قول مالك ، والشافعي ، وأصحاب الرأي وحكي عن الحسن ، أنها لا تسقط بالتزويج ونقل مهنا عن أحمد : إذا تزوجت الأم ، وابنها صغير ، أخذ منها قيل له : فالجارية مثل الصبي ؟ قال : لا ، الجارية تكون معها إلى سبع سنين فظاهر هذا أنه لم يزل الحضانة عن الجارية لتزويج أمها ، وأزالها عن الغلام ووجه ذلك ما روي ، أن عليا وجعفرا وزيد بن حارثة ، تنازعوا في حضانة ابنة حمزة ، فقال علي : ابنة عمي ، وأنا أخذتها

وقال زيد : بنت أخي ; لأن { رسول الله صلى الله عليه وسلم آخى بين زيد وحمزة وقال جعفر : بنت عمي ، وعندي خالتها فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم : الخالة أم } وسلمها إلى جعفر رواه أبو داود بنحو هذا المعنى ، فجعل لها الحضانة وهي مزوجة والرواية الأولى هي الصحيحة قال ابن أبي موسى : وعليها العمل ; { لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم للمرأة : أنت أحق به ، ما لم تنكحي } ولأنها إذا تزوجت ، اشتغلت حقوق الزوج عن الحضانة ، فكان الأب أحظ له ، ولأن منافعها تكون مملوكة لغيرها ، فأشبهت المملوكة

فأما بنت حمزة ، فإنما قضى بها لخالتها ; لأن زوجها من أهل الحضانة ، ولأنه لا يساويه في الاستحقاق إلا علي ، وقد ترجح جعفر بأن امرأته من أهل الحضانة ، فكان أولى وعلى هذا ، متى كانت المرأة متزوجة لرجل من أهل الحضانة ، كالجدة تكون متزوجة للجد ، لم تسقط حضانتها ; لأنه يشاركها في الولادة والشفقة على الولد ، فأشبه الأم إذا كانت متزوجة للأب ولو تنازع العمان في الحضانة ، وأحدهما متزوج للأم ، أو الخالة ، فهو أحق ، لحديث بنت حمزة وكذلك كل عصبتين تساويا ، وأحدهما متزوج بمن هي من أهل الحضانة ، قدم بها لذلك وظاهر قول الخرقي ، أن التزويج بأجنبي يسقط الحضانة بمجرد العقد وإن عري عن الدخول وهو قول الشافعي ، ويحتمل أن لا تسقط إلا بالدخول وهو قول مالك ; لأن به تشتغل عن الحضانة ووجه الأول ، قول { النبي صلى الله عليه وسلم : أنت أحق به ما لم تنكحي }

وقد وجد النكاح قبل الدخول ، ولأن بالعقد يملك [ ص: 195 ] منافعها ، ويستحق زوجها منعها من حضانته ، فزال حقها ، كما لو دخل بها