( الفرق السابع عشر والمائتان بين قاعدة
nindex.php?page=treesubj&link=16755_16763_16762ما يوجب الضمان وبين قاعدة ما لا يوجبه )
nindex.php?page=treesubj&link=16755_16763_16762أسباب الضمان ثلاثة فمتى وجد واحد منها وجب الضمان ، ومتى لم يوجد واحد منها لم يجب الضمان . ( أحدها ) التفويت مباشرة كإحراق الثوب ، وقتل الحيوان ، وأكل الطعام ، ونحو ذلك .
( وثانيها ) التسبب للإتلاف كحفر بئر في موضع لم يؤذن فيه ، ووضع السموم في الأطعمة ، ووقود النار بقرب الزرع أو الأندر ، ونحو ذلك مما شأنه في العادة أن يفضي غالبا للإتلاف . ( وثالثها ) وضع اليد غير المؤتمنة فيندرج في غير المؤتمنة يد الغاصب ، والبائع يضمن المبيع الذي يتعلق به حق توفية القبض فإن ضمان المبيع الذي هذا شأنه منه لأن يده غير مؤتمنة ، ويد المتعدي بالدابة في الإجارة ، ونحوها ، ويخرج بهذا القيد يد المودع ، وعامل القراض ، ويد المساقي ، ونحوهم فإنهم أمناء فلا يضمنون ، وإنما يندرج فيه الغاصب ونحوه ، وحد السبب ما يقال عادة حصل الهلاك به من غير توسط ، والتسبب ما يحصل الهلاك عنده بعلة أخرى إذا كان السبب هو المقتضي لوقوع الفعل بتلك العلة كحفر البئر في محل عدوانا فيتردى فيها بهيمة أو غيرها فإن أرادها غير الحافر فالضمان عليه دون الحافر تقديما للمباشر على المتسبب ، ويضمن
nindex.php?page=treesubj&link=16763_26382_26541المكره على إتلاف المال لأن الإكراه سبب ، وفاتح القفص بغير إذن ربه فيطير ما فيه حتى لا يقدر عليه ، والذي يحل دابة من رباطها أو عبدا مقيدا خوف الهرب فيهرب لأنه متسبب سواء كان الطيران أو الهرب عقيب الفتح والحل أم لا ، وكذلك السارق يترك الباب مفتوحا ، وما في الدار أحد .
وقال
[ ص: 28 ] nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي رضي الله عنه إن طار الحيوان عقيب الفتح ضمن ، وإلا فلا لأن الحيوان طار حينئذ بإدارته لا بالفتح .
وقال
nindex.php?page=showalam&ids=11990أبو حنيفة رضي الله عنه لا يضمن إلا في الرق إذا حله فيتبدد ما فيه لنا أن هذه الأمور سبب الإتلاف عادة فتوجب بالضمان كسائر صور التسبب المجمع عليها ولقوله تعالى {
nindex.php?page=tafseer&surano=2&ayano=194فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم } سقط خصوص التسبب بقي الغرم ، وبالقياس على ما
nindex.php?page=treesubj&link=16763إذا فتح مراحه فخرجت ماشيته فأفسدت الزرع فإنه يضمنه احتجوا بأنه إذا اجتمع التسبب والمباشرة اعتبرت المباشرة دونه ، والطير مباشر باختياره لحركة نفسه كمن
nindex.php?page=treesubj&link=16763حفر بئرا عدوانا فأردى فيها غيره إنسانا فإن المردي يضمن دون الأول ، والحيوان قصده معتبر بدليل جوارح الصيد إن أمسكت لأنفسها لا يؤكل الصيد أو للصائد أكل ، والجواب لا نسلم أن الطائر كان مختارا للطيران ، ولعله كان مختارا للإقامة لانتظار العلف أو خوف الجوارح الكواسر ، وإنما طار خوفا من الفاتح وإذا احتمل ، واحتمل والسبب معلوم فيضاف الضمان إليه كحافر البئر يقع فيها حيوان مع إمكان اختياره لنزولها لفزع خلفه أو غير ذلك ، ولا نسلم أن الصيد لا يؤكل إذا أكل منه الجارح سلمناه لكن الضمان متعلق بالسبب الذي توصل به الطائر لمقصده كمن
nindex.php?page=treesubj&link=16763أرسل بازيا على طائر غيره فقتله البازي باختياره فإن المرسل يضمن .
وهذه المسألة تقتضي اختيار الحيوان ، ولا نسلم أن الفتح سبب مجرد بل هو في معنى المباشرة لما في طبع الطائر من النفور من الآدمي ، وأما
nindex.php?page=treesubj&link=16763إلقاء غير الحافر للبئر إنسانا ، وإلقاؤه هو نفسه في البئر فالفرق أن قصد الطائر ونحوه ضعيف لقوله صلى الله عليه وسلم {
nindex.php?page=hadith&LINKID=2725جرح العجماء جبار } ، والآدمي يضمن قصد أو لم يقصد فهذا هو تقرير قاعدة ما يوجب الضمان وقاعدة ما لا يوجبه ، وهاهنا مسألتان
( المسألة الأولى ) إذا قلنا بالضمان
nindex.php?page=treesubj&link=10734_16762_10726فالضمان على الغاصب يوم الغصب دون ما بعده وعند
nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي تعتبر الأحوال كلها فيضمنه أعلى القيم ، وتظهر فائدة الخلاف إذا غصبها ضعيفة مشوهة معيبة بأنواع من العيوب فزالت تلك العيوب عنده فعندنا القيمة وعنده الثانية لأنها أعلى ، وكذلك خالفنا في وطء الشبهة فعندنا أول يوم الشبهة وعنده يعتبر أعلى الرتب فيوجب لها صداق المثل في أشرف أحوالها كما يوجب أعلى القيم في الغصب . لنا قاعدة أصولية ، وهي أن ترتيب الحكم على الوصف يدل على علية ذلك الوصف لذلك الحكم ، ورسول الله صلى الله عليه وسلم قد رتب الضمان على الأخذ باليد فيكون الأخذ باليد هو سبب الضمان فمن ادعى أن غيره سبب فعليه الدليل لأن الأصل عدم سببية غير ما دل عليه قوله صلى الله عليه وسلم {
nindex.php?page=hadith&LINKID=21691على اليد ما أخذت حتى ترده } فهذه قرينة تدل على سببية الأخذ كقولنا على الزاني الرجم .
وعلى السارق القطع فإنه يدل على سببية هذه الأوصاف ، وهو في أثناء مدة الغصب لا يصدق عليه أنه أخذ الآن بل أخذ فيما مضى فوجب أن يختص السبب بما مضى ، وفي وطء الشبهة وجب أن يكون كذلك لأنه لا قائل بالفرق أو لأن الصداق ترتب في ذمته بالوطأة الأولى .
والأصل عدم انتقاله ، وما قاله أحد بوجوب صداقين أو بالقياس على الغصب ، ولنا قاعدة أخرى أصولية فقهية ، وهي أن الأصل ترتب المسببات على أسبابها من غير تراخ فيترتب الضمان حين وضع اليد لا ما بعد ذلك ، والمضمون لا يضمن لأنه تحصيل الحاصل ، وقياسا على حوالة الأسواق فإنها لا تضمن عندهم ، وقد حكى
اللخمي ذلك عن
nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك وابن القاسم ، وحكي عن
nindex.php?page=showalam&ids=12321أشهب وعبد الملك أخذ أرفع القيم إذا حالت الأسواق ، والفرق للكل أن
nindex.php?page=treesubj&link=10734_16762حوالة الأسواق رغبات الناس ، وهي بين الناس خارجة عن السلع فلا تضمن بخلاف زيادة صفاتها ، ووافق
nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي في تضمين أعلى القيم
nindex.php?page=showalam&ids=12251أحمد بن حنبل ، وجماعة من أصحابنا ، ووافق مشهورنا
nindex.php?page=showalam&ids=11990أبو حنيفة ، وعلى الأول
nindex.php?page=treesubj&link=16754لو تعلم العبد صنعة ثم نسيها ضمنها الغاصب احتجوا بوجوه
( الأول ) بأن
nindex.php?page=treesubj&link=10716_10719_10764_16773_16772الغاصب في كل وقت مأمور بالرد فهو مأمور برد الزيادة ، وما ردها فيكون غاصبا لها فيضمنها .
( الثاني ) أن الزيادة نشأت عن ملكه ، وفي ملكه فتكون ملكه ، ويد العدوان عليها فتكون مغصوبة فيضمن كالعين المغصوبة ، ولأنه في الحالة الثانية ظالم ، والظلم علة الضمان فيضمن ، والجواب عن الأول والثاني والثالث أنها مسلمة ، ولا نسلم أنها سبب الضمان فلا يلزم من الأمر ولا من الظلم ، ولا من غيرهما الضمان فإن الأسباب الشرعية تفتقر إلى نصب شرعي ، ولفظ صاحب الشرع اقتضى سببية وضع اليد ، ومفهومه أن غيره ليس بسبب فلا بد لسببية غيره من دليل .
ولم يوجد وضع اليد في أثناء الغصب بل استصحابها واستصحاب الشيء لا يلزم أن يقوم مقامه بدليل أن استصحاب النكاح لا يقوم مقام العقد الأول لصحته مع الاستبراء ، والعقد لا يصح مع الاستبراء ، وكذلك الطلاق يوجب
[ ص: 30 ] ترتب العدة عقيبه .
واستصحابه لا يوجب عدة ، ووضع اليد عدوانا يوجب التنسيق والتأثيم ، ولو جن بعد ذلك ، وهي تحت يده لم يأثم حينئذ ، ولم يفسق ، وابتداء العبادات يشترط فيها النيات ، وغيرها من التكبير ونحوه ، ودوامها لا يشترط فيه ذلك فعلمنا أن استصحاب الشيء لا يلزم أن يقوم مقامه لا سيما ، وسبب الضمان هو الأخذ عدوانا ، ولا يصدق عليه بعد زمن الأخذ أنه أخذ الآن إلا على سبيل المجاز لأن حقيقة الأخذ تجري مجرى المناولة ، والحركات الخاصة لا يصدق شيء منها مع الاستصحاب فعلم أن سبب الضمان منفي في زمن الاستصحاب قطعا .
ونحن إنما نضمنه الآن بسبب متقدم لا بما هو حاصل الآن فاندفع ما ذكروه ، وأن القيمة إنما هو يوم الغصب زادت العين أو نقصت
( المسألة الثانية )
nindex.php?page=treesubj&link=16755_16763_16773_25469_16771إذا ذهبت جل منفعة العين كقطع ذنب بغلة القاضي ، ونحو ذلك فعندنا يضمن الجميع ، وهو فرع اختلفت فيه المذاهب ، وتشعبت فيه الآراء ، وطرق الاجتهاد فقال
nindex.php?page=showalam&ids=11990أبو حنيفة رضي الله عنه في العبد ، والثوب كقولنا في الأكثر فإذا ذهب النصف أو الأقل باعتبار المنفعة عادة فليس له إلا ما نقص فإن قلع عين البهيمة فربع القيمة استحسانا ، والقياس عندهم أن لا يضمن إلا النقص ، واختلفوا في تعليل هذا القول فقيل لأنه ينتفع بالأكل والركوب فعلى هذا يتعدى الحكم للإبل والبقر دون البغال والحمير ، ومنهم من قال الركوب فقط فيتعدى الحكم للبغال والحمير فيضمن أيضا ربع القيمة .
وقال
nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي nindex.php?page=showalam&ids=12251وابن حنبل رضي الله عنهما ليس له في جميع ذلك إلا ما نقص لأن الأصل بقاء ما بقي على ملكه فإن قطع يدي العبد أو رجليه فوافقنا
nindex.php?page=showalam&ids=11990أبو حنيفة في تخيير السيد تسليم العبد ، وأخذ القيمة كاملة وبين إمساكه ، ولا شيء له ، وقال
nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي رضي الله عنه تتعين القيمة كاملة ، ولا يلزمه تسليم العبد خلاف قوله في المسألة الأولى ، وأصل هذا الفقه أن
nindex.php?page=treesubj&link=16755الضمان الذي سببه عدوان لا يوجب ملكا لأنه سبب للتغليط لا سبب للرفق وعندنا الملك مضاف للضمان لا لسببه ، وهو قدر مشترك بين العدوان ، وغيره ، وبسط ذلك في المسألة الأولى لنا وجوه
( الأول ) أن تقول إنه
nindex.php?page=treesubj&link=16771_16755_16763أتلف المنفعة المقصودة فيضمن كما لو قتلها أما إنه أتلف المنفعة المقصودة فلأن ذا الهيئة إذا قطع ذنب بغلته لا يركبها بعد ، والركوب هو المقصود .
وأما قياس ذلك على قتلها فلأن إذا قتلها ضمنها اتفاقا مع بقاء انتفاعه بإطعامها لكلابه ، وبزاته ، وبدبغ
[ ص: 31 ] جلدها فينتفع به أو بغير دباغ إلى غير ذلك من المنافع غير المقصودة عادة ، ولما لم يمنع ذلك من الضمان علمنا أن الضمان مضاف للقدر المشترك بينهما منها ، وهو ذهاب المقصود فيستويان في الحكم عملا باشتراكهما في الموجب .
( الثاني ) أنه لو
nindex.php?page=treesubj&link=10714_10726غصب عسلا وشيرجا ونشا فعقد الجميع فالوذجا ضمن عندهم مع بقاء منافع كثيرة من المالية فكذلك ها هنا
( وثالثها ) أنه لو
nindex.php?page=treesubj&link=10709_10726غصب عبدا فأبق أو حنطة فبلها بللا فاحشا ضمن عندهم مع بقاء التقرب في الأول بالعتق وبقاء المالية في الثاني لكن جل المقصود ذهب فكذلك ها هنا ، ولا يقال في الآبق حال بينه وبين جميع العين ، وفي الحنطة بتداعي الفساد إليها بالبلل لأنا نقول في صورة النزاع حال بينه وبين مقصوده ، وأفسده عليه ناجزا مع إمكان تجفيف الحنطة ، وعملها سويقا وغير ذلك من المنافع ، واحتجوا بأمرين
( الأول ) قوله تعالى {
nindex.php?page=tafseer&surano=2&ayano=194فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم } والاعتداء حصل في البعض فتلزمه قيمة البعض
( وثانيهما ) أن هذه الجناية لو حصلت في غير بغلة القاضي أو الأمير لم تلزمه القيمة فكذلك ها هنا كما لو جنى على عبده أو داره لأن تقويم المتلفات لا يختلف باختلاف الناس إنما يختلف باختلاف البلاد والأزمان ، ويؤكده أنه لو
nindex.php?page=treesubj&link=16755_16763_16771_16773_25469قطع ذنب حمار التراب أو خرق ثوب الحطاب لم يلزمه جميع القيمة مع تعذر بيعه من الأمير ، والقاضي لأنهما لا يلبسانه بسبب ذلك القطع اليسير ، ولو قطع أذن الأمير نفسه أو أنف القاضي لما اختلفت الجناية فكيف بدابته مع أن شين القاضي بقطع أنفه أشد ، والجواب عن الأول أنه متروك الظاهر لاقتضائه أن يعور فرس الجاني كما عور فرسه ، وليس كذلك إجماعا ، وقيل إن الآية وردت في الدماء لا في الأموال ، ولأن قوله تعالى {
nindex.php?page=tafseer&surano=2&ayano=194عليكم } أي أنفسكم إنما تناول أنفسنا لأنه ضمير الأنفس ، وعن الثاني أن الدار جل مقصودها حاصل بخلاف الفرس .
وأما قولهم لا يختلف التقويم باختلاف البلاد بل يختلف فإن الدابة الصالحة للخاصة والعامة كالقضاة والخطباء أنفس قيمة لعموم الأغراض فيها ، ولتوقع المنافسة في المزايدة فيها أكثر من التي لا تصلح إلا لأحد الفريقين ، وأما أذن الأمير وأنف القاضي فإن القاعدة أن مزايا الرجال غير معتبرة في باب الدماء ومزايا الأموال متغيرة فدية أشجع الناس ، وأعلمهم كدية أجبن الناس وأجهلهم فأين أحد البابين من الآخر .
( تمهيد ) تحصل أن النقص عند العلماء ثلاثة أقسام تارة تذهب العين بالكلية فله طلب القيمة اتفاقا ، وتارة
[ ص: 32 ] يكون النقص يسيرا فليس له إلزام القيمة اتفاقا ، وتارة يكون الذاهب مخلا بالمقصود فهو محل الخلاف ، ولذلك قال
الشيخ أبو الحسن اللخمي في مذهبنا إن
nindex.php?page=treesubj&link=16755التعدي في مذهب
nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك أربعة أقسام يسير لا يبطل الغرض المقصود به ، ويسير يبطله ، وكذلك كثير لا يبطل المقصود منه ، وكثير يبطله فهذه أربعة أقسام متقابلة : أما القسم الأول ، وهو اليسير الذي لا يبطل المقصود لا يضمن العين ، وكذلك الكثير الذي لا يبطل المقصود ، وهو القسم الثالث ، وأما القسم الرابع فيخير كما تقدم ، وعلى القول بتضمينه القيمة لو أراد ربه أخذه ، وما نقصه فذلك عند
nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك وابن القاسم ، وقال
محمد لا شيء له لأنه ملك أن يتضمنه فامتنع فذلك رضى .
وأما القسم الثاني ، وهو اليسير الذي يبطل المقصود فقاعدة
nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك تقتضي تضمينه كما تقدم في ذنب بغلة القاضي قال ، وتستوي في ذلك المركوبات والملبوسات هذا هو المشهور ، وعن
nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك لا يضمنه بذلك ، وفرق
nindex.php?page=showalam&ids=13055ابن حبيب بين الذنب فيضمن ، والأذن فلا يضمن لاختلاف الشين فيهما ، واتفقوا في حوالة الأسواق على عدم التضمين لأنها رغبات الناس فالنقص في رغبات الناس لا في المغصوب
[ ص: 29 ]
( الْفَرْقُ السَّابِعَ عَشَرَ وَالْمِائَتَانِ بَيْنَ قَاعِدَةِ
nindex.php?page=treesubj&link=16755_16763_16762مَا يُوجِبُ الضَّمَانَ وَبَيْنَ قَاعِدَةِ مَا لَا يُوجِبُهُ )
nindex.php?page=treesubj&link=16755_16763_16762أَسْبَابُ الضَّمَانِ ثَلَاثَةٌ فَمَتَى وُجِدَ وَاحِدٌ مِنْهَا وَجَبَ الضَّمَانُ ، وَمَتَى لَمْ يُوجَدْ وَاحِدٌ مِنْهَا لَمْ يَجِبْ الضَّمَانُ . ( أَحَدُهَا ) التَّفْوِيتُ مُبَاشَرَةً كَإِحْرَاقِ الثَّوْبِ ، وَقَتْلِ الْحَيَوَانِ ، وَأَكْلِ الطَّعَامِ ، وَنَحْوِ ذَلِكَ .
( وَثَانِيهَا ) التَّسَبُّبُ لِلْإِتْلَافِ كَحَفْرِ بِئْرٍ فِي مَوْضِعٍ لَمْ يُؤْذَنْ فِيهِ ، وَوَضْعِ السَّمُومِ فِي الْأَطْعِمَةِ ، وَوُقُودِ النَّارِ بِقُرْبِ الزَّرْعِ أَوْ الْأَنْدَرِ ، وَنَحْوِ ذَلِكَ مِمَّا شَأْنُهُ فِي الْعَادَةِ أَنْ يُفْضِيَ غَالِبًا لِلْإِتْلَافِ . ( وَثَالِثُهَا ) وَضْعُ الْيَدِ غَيْرِ الْمُؤْتَمَنَةِ فَيَنْدَرِجُ فِي غَيْرِ الْمُؤْتَمَنَةِ يَدُ الْغَاصِبِ ، وَالْبَائِعُ يَضْمَنُ الْمَبِيعَ الَّذِي يَتَعَلَّقُ بِهِ حَقُّ تَوْفِيَةِ الْقَبْضِ فَإِنَّ ضَمَانَ الْمَبِيعِ الَّذِي هَذَا شَأْنُهُ مِنْهُ لِأَنَّ يَدَهُ غَيْرُ مُؤْتَمَنَةٍ ، وَيَدُ الْمُتَعَدِّي بِالدَّابَّةِ فِي الْإِجَارَةِ ، وَنَحْوِهَا ، وَيَخْرُجُ بِهَذَا الْقَيْدِ يَدُ الْمُودَعِ ، وَعَامِلِ الْقِرَاضِ ، وَيَدُ الْمُسَاقِي ، وَنَحْوِهِمْ فَإِنَّهُمْ أُمَنَاءُ فَلَا يَضْمَنُونَ ، وَإِنَّمَا يَنْدَرِجُ فِيهِ الْغَاصِبُ وَنَحْوُهُ ، وَحَدُّ السَّبَبِ مَا يُقَالُ عَادَةً حَصَلَ الْهَلَاكُ بِهِ مِنْ غَيْرِ تَوَسُّطٍ ، وَالتَّسَبُّبُ مَا يَحْصُلُ الْهَلَاكُ عِنْدَهُ بِعِلَّةٍ أُخْرَى إذَا كَانَ السَّبَبُ هُوَ الْمُقْتَضِي لِوُقُوعِ الْفِعْلِ بِتِلْكَ الْعِلَّةِ كَحَفْرِ الْبِئْرِ فِي مَحَلٍّ عُدْوَانًا فَيَتَرَدَّى فِيهَا بَهِيمَةٌ أَوْ غَيْرُهَا فَإِنْ أَرَادَهَا غَيْرُ الْحَافِرِ فَالضَّمَانُ عَلَيْهِ دُونَ الْحَافِرِ تَقْدِيمًا لِلْمُبَاشِرِ عَلَى الْمُتَسَبِّبِ ، وَيَضْمَنُ
nindex.php?page=treesubj&link=16763_26382_26541الْمُكْرَهُ عَلَى إتْلَافِ الْمَالِ لِأَنَّ الْإِكْرَاهَ سَبَبٌ ، وَفَاتِحُ الْقَفَصِ بِغَيْرِ إذْنِ رَبِّهِ فَيَطِيرُ مَا فِيهِ حَتَّى لَا يَقْدِرَ عَلَيْهِ ، وَاَلَّذِي يَحِلُّ دَابَّةً مِنْ رِبَاطِهَا أَوْ عَبْدًا مُقَيَّدًا خَوْفَ الْهَرَبِ فَيَهْرُبُ لِأَنَّهُ مُتَسَبِّبٌ سَوَاءٌ كَانَ الطَّيَرَانُ أَوْ الْهَرَبُ عَقِيبَ الْفَتْحِ وَالْحَلِّ أَمْ لَا ، وَكَذَلِكَ السَّارِقُ يَتْرُكُ الْبَابَ مَفْتُوحًا ، وَمَا فِي الدَّارِ أَحَدٌ .
وَقَالَ
[ ص: 28 ] nindex.php?page=showalam&ids=13790الشَّافِعِيُّ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ إنْ طَارَ الْحَيَوَانُ عَقِيبَ الْفَتْحِ ضَمِنَ ، وَإِلَّا فَلَا لِأَنَّ الْحَيَوَانَ طَارَ حِينَئِذٍ بِإِدَارَتِهِ لَا بِالْفَتْحِ .
وَقَالَ
nindex.php?page=showalam&ids=11990أَبُو حَنِيفَةَ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ لَا يَضْمَنُ إلَّا فِي الرِّقِّ إذَا حَلَّهُ فَيَتَبَدَّدُ مَا فِيهِ لَنَا أَنَّ هَذِهِ الْأُمُورَ سَبَبُ الْإِتْلَافِ عَادَةً فَتُوجِبُ بِالضَّمَانِ كَسَائِرِ صُوَرِ التَّسَبُّبِ الْمُجْمَعِ عَلَيْهَا وَلِقَوْلِهِ تَعَالَى {
nindex.php?page=tafseer&surano=2&ayano=194فَمَنْ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ } سَقَطَ خُصُوصُ التَّسَبُّبِ بَقِيَ الْغُرْمُ ، وَبِالْقِيَاسِ عَلَى مَا
nindex.php?page=treesubj&link=16763إذَا فَتَحَ مَرَاحَهُ فَخَرَجَتْ مَاشِيَتُهُ فَأَفْسَدَتْ الزَّرْعَ فَإِنَّهُ يَضْمَنُهُ احْتَجُّوا بِأَنَّهُ إذَا اجْتَمَعَ التَّسَبُّبُ وَالْمُبَاشَرَةُ اُعْتُبِرَتْ الْمُبَاشَرَةُ دُونَهُ ، وَالطَّيْرُ مُبَاشِرٌ بِاخْتِيَارِهِ لِحَرَكَةِ نَفْسِهِ كَمَنْ
nindex.php?page=treesubj&link=16763حَفَرَ بِئْرًا عُدْوَانًا فَأَرْدَى فِيهَا غَيْرُهُ إنْسَانًا فَإِنَّ الْمُرْدِيَ يَضْمَنُ دُونَ الْأَوَّلِ ، وَالْحَيَوَانُ قَصْدُهُ مُعْتَبَرٌ بِدَلِيلِ جَوَارِحِ الصَّيْدِ إنْ أَمْسَكَتْ لِأَنْفُسِهَا لَا يُؤْكَلُ الصَّيْدُ أَوْ لِلصَّائِدِ أَكَلَ ، وَالْجَوَابُ لَا نُسَلِّمُ أَنَّ الطَّائِرَ كَانَ مُخْتَارًا لِلطَّيَرَانِ ، وَلَعَلَّهُ كَانَ مُخْتَارًا لِلْإِقَامَةِ لِانْتِظَارِ الْعَلَفِ أَوْ خَوْفِ الْجَوَارِحِ الْكَوَاسِرِ ، وَإِنَّمَا طَارَ خَوْفًا مِنْ الْفَاتِحِ وَإِذَا احْتَمَلَ ، وَاحْتَمَلَ وَالسَّبَبُ مَعْلُومٌ فَيُضَافُ الضَّمَانُ إلَيْهِ كَحَافِرِ الْبِئْرِ يَقَعُ فِيهَا حَيَوَانٌ مَعَ إمْكَانِ اخْتِيَارِهِ لِنُزُولِهَا لِفَزَعٍ خَلْفَهُ أَوْ غَيْرَ ذَلِكَ ، وَلَا نُسَلِّمُ أَنَّ الصَّيْدَ لَا يُؤْكَلُ إذَا أَكَلَ مِنْهُ الْجَارِحُ سَلَّمْنَاهُ لَكِنْ الضَّمَانُ مُتَعَلِّقٌ بِالسَّبَبِ الَّذِي تَوَصَّلَ بِهِ الطَّائِرُ لِمَقْصِدِهِ كَمَنْ
nindex.php?page=treesubj&link=16763أَرْسَلَ بَازِيًا عَلَى طَائِرِ غَيْرِهِ فَقَتَلَهُ الْبَازِي بِاخْتِيَارِهِ فَإِنَّ الْمُرْسِلَ يَضْمَنُ .
وَهَذِهِ الْمَسْأَلَةُ تَقْتَضِي اخْتِيَارَ الْحَيَوَانِ ، وَلَا نُسَلِّمُ أَنَّ الْفَتْحَ سَبَبٌ مُجَرَّدٌ بَلْ هُوَ فِي مَعْنَى الْمُبَاشَرَةِ لِمَا فِي طَبْعِ الطَّائِرِ مِنْ النُّفُورِ مِنْ الْآدَمِيِّ ، وَأَمَّا
nindex.php?page=treesubj&link=16763إلْقَاءُ غَيْرِ الْحَافِرِ لِلْبِئْرِ إنْسَانًا ، وَإِلْقَاؤُهُ هُوَ نَفْسُهُ فِي الْبِئْرِ فَالْفَرْقُ أَنَّ قَصْدَ الطَّائِرِ وَنَحْوِهِ ضَعِيفٌ لِقَوْلِهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ {
nindex.php?page=hadith&LINKID=2725جُرْحُ الْعَجْمَاءِ جُبَارٌ } ، وَالْآدَمِيُّ يَضْمَنُ قَصَدَ أَوْ لَمْ يَقْصِدْ فَهَذَا هُوَ تَقْرِيرُ قَاعِدَةِ مَا يُوجِبُ الضَّمَانَ وَقَاعِدَةِ مَا لَا يُوجِبُهُ ، وَهَاهُنَا مَسْأَلَتَانِ
( الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى ) إذَا قُلْنَا بِالضَّمَانِ
nindex.php?page=treesubj&link=10734_16762_10726فَالضَّمَانُ عَلَى الْغَاصِبِ يَوْمَ الْغَصْبِ دُونَ مَا بَعْدَهُ وَعِنْدَ
nindex.php?page=showalam&ids=13790الشَّافِعِيِّ تُعْتَبَرُ الْأَحْوَالُ كُلُّهَا فَيُضَمِّنُهُ أَعْلَى الْقِيَمِ ، وَتَظْهَرُ فَائِدَةُ الْخِلَافِ إذَا غَصَبَهَا ضَعِيفَةً مُشَوَّهَةً مَعِيبَةً بِأَنْوَاعٍ مِنْ الْعُيُوبِ فَزَالَتْ تِلْكَ الْعُيُوبُ عِنْدَهُ فَعِنْدَنَا الْقِيمَةُ وَعِنْدَهُ الثَّانِيَةُ لِأَنَّهَا أَعْلَى ، وَكَذَلِكَ خَالَفْنَا فِي وَطْءِ الشُّبْهَةِ فَعِنْدَنَا أَوَّلَ يَوْمِ الشُّبْهَةِ وَعِنْدَهُ يُعْتَبَرُ أَعْلَى الرُّتَبِ فَيُوجِبُ لَهَا صَدَاقَ الْمِثْلِ فِي أَشْرَفِ أَحْوَالِهَا كَمَا يُوجِبُ أَعْلَى الْقِيَمِ فِي الْغَصْبِ . لَنَا قَاعِدَةٌ أُصُولِيَّةٌ ، وَهِيَ أَنَّ تَرْتِيبَ الْحُكْمِ عَلَى الْوَصْفِ يَدُلُّ عَلَى عِلِّيَّةِ ذَلِكَ الْوَصْفِ لِذَلِكَ الْحُكْمِ ، وَرَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ قَدْ رَتَّبَ الضَّمَانَ عَلَى الْأَخْذِ بِالْيَدِ فَيَكُونُ الْأَخْذُ بِالْيَدِ هُوَ سَبَبُ الضَّمَانِ فَمَنْ ادَّعَى أَنَّ غَيْرَهُ سَبَبٌ فَعَلَيْهِ الدَّلِيلُ لِأَنَّ الْأَصْلَ عَدَمُ سَبَبِيَّةِ غَيْرِ مَا دَلَّ عَلَيْهِ قَوْلُهُ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ {
nindex.php?page=hadith&LINKID=21691عَلَى الْيَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّى تَرُدَّهُ } فَهَذِهِ قَرِينَةٌ تَدُلُّ عَلَى سَبَبِيَّةِ الْأَخْذِ كَقَوْلِنَا عَلَى الزَّانِي الرَّجْمُ .
وَعَلَى السَّارِقِ الْقَطْعُ فَإِنَّهُ يَدُلُّ عَلَى سَبَبِيَّةِ هَذِهِ الْأَوْصَافِ ، وَهُوَ فِي أَثْنَاءِ مُدَّةِ الْغَصْبِ لَا يَصْدُقُ عَلَيْهِ أَنَّهُ أَخَذَ الْآنَ بَلْ أَخَذَ فِيمَا مَضَى فَوَجَبَ أَنْ يَخْتَصَّ السَّبَبُ بِمَا مَضَى ، وَفِي وَطْءِ الشُّبْهَةِ وَجَبَ أَنْ يَكُونَ كَذَلِكَ لِأَنَّهُ لَا قَائِلَ بِالْفَرْقِ أَوْ لِأَنَّ الصَّدَاقَ تَرَتَّبَ فِي ذِمَّتِهِ بِالْوَطْأَةِ الْأُولَى .
وَالْأَصْلُ عَدَمُ انْتِقَالِهِ ، وَمَا قَالَهُ أَحَدٌ بِوُجُوبِ صَدَاقَيْنِ أَوْ بِالْقِيَاسِ عَلَى الْغَصْبِ ، وَلَنَا قَاعِدَةٌ أُخْرَى أُصُولِيَّةٌ فِقْهِيَّةٌ ، وَهِيَ أَنَّ الْأَصْلَ تَرَتُّبُ الْمُسَبِّبَاتِ عَلَى أَسْبَابِهَا مِنْ غَيْرِ تَرَاخٍ فَيَتَرَتَّبُ الضَّمَانُ حِينَ وَضْعِ الْيَدِ لَا مَا بَعْدَ ذَلِكَ ، وَالْمَضْمُونُ لَا يُضْمَنُ لِأَنَّهُ تَحْصِيلُ الْحَاصِلِ ، وَقِيَاسًا عَلَى حَوَالَةِ الْأَسْوَاقِ فَإِنَّهَا لَا تُضْمَنُ عِنْدَهُمْ ، وَقَدْ حَكَى
اللَّخْمِيُّ ذَلِكَ عَنْ
nindex.php?page=showalam&ids=16867مَالِكٍ وَابْنِ الْقَاسِمِ ، وَحُكِيَ عَنْ
nindex.php?page=showalam&ids=12321أَشْهَبَ وَعَبْدِ الْمَلِكِ أَخْذُ أَرْفَعِ الْقِيَمِ إذَا حَالَتْ الْأَسْوَاقُ ، وَالْفَرْقُ لِلْكُلِّ أَنَّ
nindex.php?page=treesubj&link=10734_16762حَوَالَةَ الْأَسْوَاقِ رَغَبَاتُ النَّاسِ ، وَهِيَ بَيْنَ النَّاسِ خَارِجَةٌ عَنْ السِّلَعِ فَلَا تُضْمَنُ بِخِلَافِ زِيَادَةِ صِفَاتِهَا ، وَوَافَقَ
nindex.php?page=showalam&ids=13790الشَّافِعِيَّ فِي تَضْمِينِ أَعْلَى الْقِيَمِ
nindex.php?page=showalam&ids=12251أَحْمَدُ بْنِ حَنْبَلٍ ، وَجَمَاعَةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا ، وَوَافَقَ مَشْهُورَنَا
nindex.php?page=showalam&ids=11990أَبُو حَنِيفَةَ ، وَعَلَى الْأَوَّلِ
nindex.php?page=treesubj&link=16754لَوْ تَعَلَّمَ الْعَبْدُ صَنْعَةً ثُمَّ نَسِيَهَا ضَمِنَهَا الْغَاصِبُ احْتَجُّوا بِوُجُوهٍ
( الْأَوَّلُ ) بِأَنَّ
nindex.php?page=treesubj&link=10716_10719_10764_16773_16772الْغَاصِبَ فِي كُلِّ وَقْتٍ مَأْمُورٌ بِالرَّدِّ فَهُوَ مَأْمُورٌ بِرَدِّ الزِّيَادَةِ ، وَمَا رَدَّهَا فَيَكُونُ غَاصِبًا لَهَا فَيَضْمَنُهَا .
( الثَّانِي ) أَنَّ الزِّيَادَةَ نَشَأَتْ عَنْ مِلْكِهِ ، وَفِي مِلْكِهِ فَتَكُونُ مِلْكَهُ ، وَيَدُ الْعُدْوَانِ عَلَيْهَا فَتَكُونُ مَغْصُوبَةً فَيَضْمَنُ كَالْعَيْنِ الْمَغْصُوبَةِ ، وَلِأَنَّهُ فِي الْحَالَةِ الثَّانِيَةِ ظَالِمٌ ، وَالظُّلْمُ عِلَّةُ الضَّمَانِ فَيَضْمَنُ ، وَالْجَوَابُ عَنْ الْأَوَّلِ وَالثَّانِي وَالثَّالِثِ أَنَّهَا مُسَلَّمَةٌ ، وَلَا نُسَلِّمُ أَنَّهَا سَبَبُ الضَّمَانِ فَلَا يَلْزَمُ مِنْ الْأَمْرِ وَلَا مِنْ الظُّلْمِ ، وَلَا مِنْ غَيْرِهِمَا الضَّمَانُ فَإِنَّ الْأَسْبَابَ الشَّرْعِيَّةَ تَفْتَقِرُ إلَى نَصْبٍ شَرْعِيٍّ ، وَلَفْظُ صَاحِبِ الشَّرْعِ اقْتَضَى سَبَبِيَّةَ وَضْعِ الْيَدِ ، وَمَفْهُومُهُ أَنَّ غَيْرَهُ لَيْسَ بِسَبَبٍ فَلَا بُدَّ لِسَبَبِيَّةِ غَيْرِهِ مِنْ دَلِيلٍ .
وَلَمْ يُوجَدْ وَضْعُ الْيَدِ فِي أَثْنَاءِ الْغَصْبِ بَلْ اسْتِصْحَابُهَا وَاسْتِصْحَابُ الشَّيْءِ لَا يَلْزَمُ أَنْ يَقُومَ مَقَامَهُ بِدَلِيلِ أَنَّ اسْتِصْحَابَ النِّكَاحِ لَا يَقُومُ مَقَامَ الْعَقْدِ الْأَوَّلِ لِصِحَّتِهِ مَعَ الِاسْتِبْرَاءِ ، وَالْعَقْدُ لَا يَصِحُّ مَعَ الِاسْتِبْرَاءِ ، وَكَذَلِكَ الطَّلَاقُ يُوجِبُ
[ ص: 30 ] تَرَتُّبَ الْعِدَّةِ عَقِيبَهُ .
وَاسْتِصْحَابُهُ لَا يُوجِبُ عِدَّةً ، وَوَضْعُ الْيَدِ عُدْوَانًا يُوجِبُ التَّنْسِيقَ وَالتَّأْثِيمَ ، وَلَوْ جُنَّ بَعْدَ ذَلِكَ ، وَهِيَ تَحْتَ يَدِهِ لَمْ يَأْثَمْ حِينَئِذٍ ، وَلَمْ يَفْسُقْ ، وَابْتِدَاءُ الْعِبَادَاتِ يُشْتَرَطُ فِيهَا النِّيَّاتُ ، وَغَيْرُهَا مِنْ التَّكْبِيرِ وَنَحْوِهِ ، وَدَوَامُهَا لَا يُشْتَرَطُ فِيهِ ذَلِكَ فَعَلِمْنَا أَنَّ اسْتِصْحَابَ الشَّيْءِ لَا يَلْزَمُ أَنْ يَقُومَ مَقَامَهُ لَا سِيَّمَا ، وَسَبَبُ الضَّمَانِ هُوَ الْأَخْذُ عُدْوَانًا ، وَلَا يَصْدُقُ عَلَيْهِ بَعْدَ زَمَنِ الْأَخْذِ أَنَّهُ أَخَذَ الْآنَ إلَّا عَلَى سَبِيلِ الْمَجَازِ لِأَنَّ حَقِيقَةَ الْأَخْذِ تَجْرِي مَجْرَى الْمُنَاوَلَةِ ، وَالْحَرَكَاتُ الْخَاصَّةُ لَا يَصْدُقُ شَيْءٌ مِنْهَا مَعَ الِاسْتِصْحَابِ فَعُلِمَ أَنَّ سَبَبَ الضَّمَانِ مَنْفِيٌّ فِي زَمَنِ الِاسْتِصْحَابِ قَطْعًا .
وَنَحْنُ إنَّمَا نُضَمِّنُهُ الْآنَ بِسَبَبٍ مُتَقَدِّمٍ لَا بِمَا هُوَ حَاصِلٌ الْآنَ فَانْدَفَعَ مَا ذَكَرُوهُ ، وَأَنَّ الْقِيمَةَ إنَّمَا هُوَ يَوْمَ الْغَصْبِ زَادَتْ الْعَيْنُ أَوْ نَقَصَتْ
( الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ )
nindex.php?page=treesubj&link=16755_16763_16773_25469_16771إذَا ذَهَبَتْ جُلُّ مَنْفَعَةِ الْعَيْنِ كَقَطْعِ ذَنَبِ بَغْلَةِ الْقَاضِي ، وَنَحْوُ ذَلِكَ فَعِنْدَنَا يَضْمَنُ الْجَمِيعَ ، وَهُوَ فَرْعٌ اخْتَلَفَتْ فِيهِ الْمَذَاهِبُ ، وَتَشَعَّبَتْ فِيهِ الْآرَاءُ ، وَطُرُقُ الِاجْتِهَادِ فَقَالَ
nindex.php?page=showalam&ids=11990أَبُو حَنِيفَةَ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ فِي الْعَبْدِ ، وَالثَّوْبِ كَقَوْلِنَا فِي الْأَكْثَرِ فَإِذَا ذَهَبَ النِّصْفُ أَوْ الْأَقَلُّ بِاعْتِبَارِ الْمَنْفَعَةِ عَادَةً فَلَيْسَ لَهُ إلَّا مَا نَقَصَ فَإِنْ قَلَعَ عَيْنَ الْبَهِيمَةِ فَرُبْعُ الْقِيمَةِ اسْتِحْسَانًا ، وَالْقِيَاسُ عِنْدَهُمْ أَنْ لَا يَضْمَنَ إلَّا النَّقْصَ ، وَاخْتَلَفُوا فِي تَعْلِيلِ هَذَا الْقَوْلِ فَقِيلَ لِأَنَّهُ يَنْتَفِعُ بِالْأَكْلِ وَالرُّكُوبِ فَعَلَى هَذَا يَتَعَدَّى الْحُكْمُ لِلْإِبِلِ وَالْبَقَرِ دُونَ الْبِغَالِ وَالْحَمِيرِ ، وَمِنْهُمْ مَنْ قَالَ الرُّكُوبُ فَقَطْ فَيَتَعَدَّى الْحُكْمُ لِلْبِغَالِ وَالْحَمِيرِ فَيَضْمَنُ أَيْضًا رُبْعَ الْقِيمَةِ .
وَقَالَ
nindex.php?page=showalam&ids=13790الشَّافِعِيُّ nindex.php?page=showalam&ids=12251وَابْنُ حَنْبَلٍ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُمَا لَيْسَ لَهُ فِي جَمِيعِ ذَلِكَ إلَّا مَا نَقَصَ لِأَنَّ الْأَصْلَ بَقَاءُ مَا بَقِيَ عَلَى مِلْكِهِ فَإِنْ قَطَعَ يَدَيْ الْعَبْدِ أَوْ رِجْلَيْهِ فَوَافَقَنَا
nindex.php?page=showalam&ids=11990أَبُو حَنِيفَةَ فِي تَخْيِيرِ السَّيِّدِ تَسْلِيمَ الْعَبْدِ ، وَأَخْذَ الْقِيمَةِ كَامِلَةً وَبَيْنَ إمْسَاكِهِ ، وَلَا شَيْءَ لَهُ ، وَقَالَ
nindex.php?page=showalam&ids=13790الشَّافِعِيُّ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ تَتَعَيَّنُ الْقِيمَةُ كَامِلَةً ، وَلَا يَلْزَمُهُ تَسْلِيمُ الْعَبْدِ خِلَافَ قَوْلِهِ فِي الْمَسْأَلَةِ الْأُولَى ، وَأَصْلُ هَذَا الْفِقْهِ أَنَّ
nindex.php?page=treesubj&link=16755الضَّمَانَ الَّذِي سَبَبُهُ عُدْوَانٌ لَا يُوجِبُ مِلْكًا لِأَنَّهُ سَبَبٌ لِلتَّغْلِيطِ لَا سَبَبُ لِلرِّفْقِ وَعِنْدَنَا الْمِلْكُ مُضَافٌ لِلضَّمَانِ لَا لِسَبَبِهِ ، وَهُوَ قَدْرٌ مُشْتَرَكٌ بَيْنَ الْعُدْوَانِ ، وَغَيْرِهِ ، وَبَسْطُ ذَلِكَ فِي الْمَسْأَلَةِ الْأُولَى لَنَا وُجُوهٌ
( الْأَوَّلُ ) أَنْ تَقُولَ إنَّهُ
nindex.php?page=treesubj&link=16771_16755_16763أَتْلَفَ الْمَنْفَعَةَ الْمَقْصُودَةَ فَيَضْمَنُ كَمَا لَوْ قَتَلَهَا أَمَّا إنَّهُ أَتْلَفَ الْمَنْفَعَةَ الْمَقْصُودَةَ فَلِأَنَّ ذَا الْهَيْئَةِ إذَا قَطَعَ ذَنَبَ بَغْلَتِهِ لَا يَرْكَبُهَا بَعْدُ ، وَالرُّكُوبُ هُوَ الْمَقْصُودُ .
وَأَمَّا قِيَاسُ ذَلِكَ عَلَى قَتْلِهَا فَلِأَنَّ إذَا قَتَلَهَا ضَمِنَهَا اتِّفَاقًا مَعَ بَقَاءِ انْتِفَاعِهِ بِإِطْعَامِهَا لِكِلَابِهِ ، وَبُزَاتِهِ ، وَبِدَبْغِ
[ ص: 31 ] جِلْدِهَا فَيَنْتَفِعُ بِهِ أَوْ بِغَيْرِ دِبَاغٍ إلَى غَيْرِ ذَلِكَ مِنْ الْمَنَافِعِ غَيْرِ الْمَقْصُودَةِ عَادَةً ، وَلَمَّا لَمْ يَمْنَعْ ذَلِكَ مِنْ الضَّمَانِ عَلِمْنَا أَنَّ الضَّمَانَ مُضَافٌ لِلْقَدْرِ الْمُشْتَرَكِ بَيْنَهُمَا مِنْهَا ، وَهُوَ ذَهَابُ الْمَقْصُودِ فَيَسْتَوِيَانِ فِي الْحُكْمِ عَمَلًا بِاشْتِرَاكِهِمَا فِي الْمُوجِبِ .
( الثَّانِي ) أَنَّهُ لَوْ
nindex.php?page=treesubj&link=10714_10726غَصَبَ عَسَلًا وَشَيْرَجًا وَنَشًا فَعَقَدَ الْجَمِيعَ فَالُوذَجًا ضَمِنَ عِنْدَهُمْ مَعَ بَقَاءِ مَنَافِعَ كَثِيرَةٍ مِنْ الْمَالِيَّةِ فَكَذَلِكَ هَا هُنَا
( وَثَالِثُهَا ) أَنَّهُ لَوْ
nindex.php?page=treesubj&link=10709_10726غَصَبَ عَبْدًا فَأَبَقَ أَوْ حِنْطَةً فَبَلَّهَا بَلَلًا فَاحِشًا ضَمِنَ عِنْدَهُمْ مَعَ بَقَاءِ التَّقَرُّبِ فِي الْأَوَّلِ بِالْعِتْقِ وَبَقَاءِ الْمَالِيَّةِ فِي الثَّانِي لَكِنْ جُلُّ الْمَقْصُودِ ذَهَبَ فَكَذَلِكَ هَا هُنَا ، وَلَا يُقَالُ فِي الْآبِقِ حَالَ بَيْنَهُ وَبَيْنَ جَمِيعِ الْعَيْنِ ، وَفِي الْحِنْطَةِ بِتَدَاعِي الْفَسَادِ إلَيْهَا بِالْبَلَلِ لِأَنَّا نَقُولُ فِي صُورَةِ النِّزَاعِ حَالَ بَيْنَهُ وَبَيْنَ مَقْصُودِهِ ، وَأَفْسَدَهُ عَلَيْهِ نَاجِزًا مَعَ إمْكَانِ تَجْفِيفِ الْحِنْطَةِ ، وَعَمَلِهَا سَوِيقًا وَغَيْرِ ذَلِكَ مِنْ الْمَنَافِعِ ، وَاحْتَجُّوا بِأَمْرَيْنِ
( الْأَوَّلُ ) قَوْله تَعَالَى {
nindex.php?page=tafseer&surano=2&ayano=194فَمَنْ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتُدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ } وَالِاعْتِدَاءُ حَصَلَ فِي الْبَعْضِ فَتَلْزَمُهُ قِيمَةُ الْبَعْضِ
( وَثَانِيهِمَا ) أَنَّ هَذِهِ الْجِنَايَةَ لَوْ حَصَلَتْ فِي غَيْرِ بَغْلَةِ الْقَاضِي أَوْ الْأَمِيرِ لَمْ تَلْزَمْهُ الْقِيمَةُ فَكَذَلِكَ هَا هُنَا كَمَا لَوْ جَنَى عَلَى عَبْدِهِ أَوْ دَارِهِ لِأَنَّ تَقْوِيمَ الْمُتْلَفَاتِ لَا يَخْتَلِفُ بِاخْتِلَافِ النَّاسِ إنَّمَا يَخْتَلِفُ بِاخْتِلَافِ الْبِلَادِ وَالْأَزْمَانِ ، وَيُؤَكِّدُهُ أَنَّهُ لَوْ
nindex.php?page=treesubj&link=16755_16763_16771_16773_25469قَطَعَ ذَنَبَ حِمَارِ التُّرَابِ أَوْ خَرَقَ ثَوْبَ الْحَطَّابِ لَمْ يَلْزَمْهُ جَمِيعُ الْقِيمَةِ مَعَ تَعَذُّرِ بَيْعِهِ مِنْ الْأَمِيرِ ، وَالْقَاضِي لِأَنَّهُمَا لَا يَلْبَسَانِهِ بِسَبَبِ ذَلِكَ الْقَطْعِ الْيَسِيرِ ، وَلَوْ قَطَعَ أُذُنَ الْأَمِيرِ نَفْسِهِ أَوْ أَنْفَ الْقَاضِي لَمَا اخْتَلَفَتْ الْجِنَايَةُ فَكَيْفَ بِدَابَّتِهِ مَعَ أَنَّ شَيْنَ الْقَاضِي بِقَطْعِ أَنْفِهِ أَشَدُّ ، وَالْجَوَابُ عَنْ الْأَوَّلِ أَنَّهُ مَتْرُوكُ الظَّاهِرِ لِاقْتِضَائِهِ أَنْ يَعْوَرَّ فَرَسُ الْجَانِي كَمَا عَوِرَ فَرَسُهُ ، وَلَيْسَ كَذَلِكَ إجْمَاعًا ، وَقِيلَ إنَّ الْآيَةَ وَرَدَتْ فِي الدِّمَاءِ لَا فِي الْأَمْوَالِ ، وَلِأَنَّ قَوْله تَعَالَى {
nindex.php?page=tafseer&surano=2&ayano=194عَلَيْكُمْ } أَيْ أَنْفُسَكُمْ إنَّمَا تَنَاوَلَ أَنْفُسَنَا لِأَنَّهُ ضَمِيرُ الْأَنْفُسِ ، وَعَنْ الثَّانِي أَنَّ الدَّارَ جُلُّ مَقْصُودِهَا حَاصِلٌ بِخِلَافِ الْفَرَسِ .
وَأَمَّا قَوْلُهُمْ لَا يَخْتَلِفُ التَّقْوِيمُ بِاخْتِلَافِ الْبِلَادِ بَلْ يَخْتَلِفُ فَإِنَّ الدَّابَّةَ الصَّالِحَةَ لِلْخَاصَّةِ وَالْعَامَّةِ كَالْقُضَاةِ وَالْخُطَبَاءِ أَنْفَسُ قِيمَةً لِعُمُومِ الْأَغْرَاضِ فِيهَا ، وَلِتَوَقُّعِ الْمُنَافَسَةِ فِي الْمُزَايَدَةِ فِيهَا أَكْثَرَ مِنْ الَّتِي لَا تَصْلُحُ إلَّا لِأَحَدِ الْفَرِيقَيْنِ ، وَأَمَّا أُذُنُ الْأَمِيرِ وَأَنْفُ الْقَاضِي فَإِنَّ الْقَاعِدَةَ أَنَّ مَزَايَا الرِّجَالِ غَيْرُ مُعْتَبَرَةٍ فِي بَابِ الدِّمَاءِ وَمَزَايَا الْأَمْوَالِ مُتَغَيِّرَةٌ فَدِيَةُ أَشْجَعِ النَّاسِ ، وَأَعْلَمِهِمْ كَدِيَةِ أَجْبَنِ النَّاسِ وَأَجْهَلِهِمْ فَأَيْنَ أَحَدُ الْبَابَيْنِ مِنْ الْآخَرِ .
( تَمْهِيدٌ ) تَحَصَّلَ أَنَّ النَّقْصَ عِنْدَ الْعُلَمَاءِ ثَلَاثَةُ أَقْسَامٍ تَارَةً تَذْهَبُ الْعَيْنُ بِالْكُلِّيَّةِ فَلَهُ طَلَبُ الْقِيمَةِ اتِّفَاقًا ، وَتَارَةً
[ ص: 32 ] يَكُونُ النَّقْصُ يَسِيرًا فَلَيْسَ لَهُ إلْزَامُ الْقِيمَةِ اتِّفَاقًا ، وَتَارَةً يَكُونُ الذَّاهِبُ مُخِلًّا بِالْمَقْصُودِ فَهُوَ مَحَلُّ الْخِلَافِ ، وَلِذَلِكَ قَالَ
الشَّيْخُ أَبُو الْحَسَنِ اللَّخْمِيُّ فِي مَذْهَبِنَا إنَّ
nindex.php?page=treesubj&link=16755التَّعَدِّيَ فِي مَذْهَبِ
nindex.php?page=showalam&ids=16867مَالِكٍ أَرْبَعَةُ أَقْسَامٍ يَسِيرٌ لَا يُبْطِلُ الْغَرَضَ الْمَقْصُودَ بِهِ ، وَيَسِيرٌ يُبْطِلُهُ ، وَكَذَلِكَ كَثِيرٌ لَا يُبْطِلُ الْمَقْصُودَ مِنْهُ ، وَكَثِيرٌ يُبْطِلُهُ فَهَذِهِ أَرْبَعَةُ أَقْسَامٍ مُتَقَابِلَةٍ : أَمَّا الْقِسْمُ الْأَوَّلُ ، وَهُوَ الْيَسِيرُ الَّذِي لَا يُبْطِلُ الْمَقْصُودَ لَا يَضْمَنُ الْعَيْنَ ، وَكَذَلِكَ الْكَثِيرُ الَّذِي لَا يُبْطِلُ الْمَقْصُودَ ، وَهُوَ الْقِسْمُ الثَّالِثُ ، وَأَمَّا الْقِسْمُ الرَّابِعُ فَيُخَيَّرُ كَمَا تَقَدَّمَ ، وَعَلَى الْقَوْلِ بِتَضْمِينِهِ الْقِيمَةَ لَوْ أَرَادَ رَبُّهُ أَخْذَهُ ، وَمَا نَقَصَهُ فَذَلِكَ عِنْدَ
nindex.php?page=showalam&ids=16867مَالِكٍ وَابْنِ الْقَاسِمِ ، وَقَالَ
مُحَمَّدٌ لَا شَيْءَ لَهُ لِأَنَّهُ مَلَكَ أَنْ يَتَضَمَّنَهُ فَامْتَنَعَ فَذَلِكَ رِضًى .
وَأَمَّا الْقِسْمُ الثَّانِي ، وَهُوَ الْيَسِيرُ الَّذِي يُبْطِلُ الْمَقْصُودَ فَقَاعِدَةُ
nindex.php?page=showalam&ids=16867مَالِكٍ تَقْتَضِي تَضْمِينَهُ كَمَا تَقَدَّمَ فِي ذَنَبِ بَغْلَةِ الْقَاضِي قَالَ ، وَتَسْتَوِي فِي ذَلِكَ الْمَرْكُوبَاتُ وَالْمَلْبُوسَاتُ هَذَا هُوَ الْمَشْهُورُ ، وَعَنْ
nindex.php?page=showalam&ids=16867مَالِكٍ لَا يَضْمَنُهُ بِذَلِكَ ، وَفَرَّقَ
nindex.php?page=showalam&ids=13055ابْنُ حَبِيبٍ بَيْنَ الذَّنَبِ فَيَضْمَنُ ، وَالْأُذُنِ فَلَا يَضْمَنُ لِاخْتِلَافِ الشَّيْنِ فِيهِمَا ، وَاتَّفَقُوا فِي حَوَالَةِ الْأَسْوَاقِ عَلَى عَدَمِ التَّضْمِينِ لِأَنَّهَا رَغَبَاتُ النَّاسِ فَالنَّقْصُ فِي رَغَبَاتِ النَّاسِ لَا فِي الْمَغْصُوبِ
[ ص: 29 ]