إسلام ويب - نصب الراية في تخريج أحاديث الهداية - كتاب الشفعة - باب طلب الشفعة والخصومة فيها - فصل إذا بنى المشتري فيها أو غرس ثم قضي للشفيع بالشفعة- الجزء رقم5

فصل

قال : ( وإذا بنى المشتري فيها أو غرس ثم قضي للشفيع بالشفعة فهو بالخيار إن شاء أخذها بالثمن وقيمة البناء والغرس وإن شاء كلف المشتري قلعه ) وعن أبي يوسف رحمه الله أنه لا يكلف القلع ويخير بين أن يأخذ بالثمن وقيمة البناء والغرس وبين أن يترك ، وبه قال الشافعي رحمه الله إلا أن عنده له أن يقلع ويعطي قيمة البناء . لأبي يوسف رحمه الله : أنه محق في البناء ; لأنه بناه على أن الدار ملكه ، والتكليف بالقلع من أحكام العدوان وصار كالموهوب له والمشتري شراء فاسدا ، وكما إذا زرع المشتري فإنه لا يكلف القلع ، وهذا ; لأن في إيجاب الأخذ بالقيمة دفع أعلى الضررين بتحمل الأدنى فيصار إليه .

ووجه ظاهر الرواية أنه بنى في محل تعلق به حق متأكد للغير من غير تسليط من جهة من له الحق فينقض كالراهن إذا بنى في المرهون ، وهذا ; لأن حقه أقوى من حق المشتري ; لأنه يتقدم عليه ، لهذا ينقض بيعه وهبته وغيره من تصرفاته ، بخلاف الهبة والشراء الفاسد عند أبي حنيفة رحمه الله ; لأنه حصل بتسليط من جهة من له الحق ; ولأن حق الاسترداد فيهما ضعيف ولهذا لا يبقى بعد البناء ، وهذا الحق يبقى فلا معنى لإيجاب القيمة كما في الاستحقاق والزرع يقلع قياسا ، وإنما لا يقلع استحسانا ; لأن له نهاية معلومة ويبقى بالأجر وليس فيه كثير ضرر وإن أخذه بالقيمة يعتبر قيمته مقلوعا كما بيناه في الغصب .