إسلام ويب - المبسوط - كتاب النكاح - باب الإحصان- الجزء رقم5

( قال : ) والخلوة بين الزوجين البالغين [ ص: 149 ] المسلمين وراء ستر أو باب مغلق يوجب المهر والعدة عندنا ، وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا يوجب لقوله تعالى { وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن } الآية والمراد بالمسيس الجماع هكذا قال ابن عباس رضي الله عنه إن الله تعالى يكني القبيح بالحسن كما كنى بالمس عن الجماع ولأن هذه خلوة خلت عن الإصابة ، فلا توجب المهر والعدة كالخلوة الفاسدة ، وهذا لأن تقرر البدل في عقود المعاوضات بقبض المعقود عليه ، والمعقود عليه معنى في باطنها لا يصير مستوفى إلا بالآلة التي تصل إلى ذلك الموضع ، فلا تكون الخلوة فيها قبضا كالقصاص ، فإن حق من له القصاص في الباطن لا يصير مستوفى إلا بالآلة الجارحة فلم تكن الخلوة فيه قبضا ، والدليل عليه حكم الرجعة وبقاء المطالبة بالوطء ، فإن الخلوة في هذين الحكمين لا تجعل كاستيفاء المعقود عليه ، فكذلك في حكم المهر والعدة ، وحجتنا في ذلك قوله تعالى : { وكيف تأخذونه وقد أفضى بعضكم إلى بعض } نهى عن استرداد شيء من الصداق بعد الخلوة ، فإن الإفضاء عبارة عن الخلوة ، ومنه يسمى المكان الخالي فضاء ، ومنه قول القائل أفضيت إليه بشغري أي خلوت به ، وذكرت له سري ، وتبين بهذا أن المراد بما تلي المسيس أو ما يقوم مقامه وهي الخلوة ، وعن عبد الرحمن بن ثوبان رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال { من كشف قناع امرأته وقبلها فلها المهر كاملا دخل بها أو لم يدخل } ولما فرق عمر وعلي رضي الله عنهما ما بين العنين وامرأته ألزماه كمال المهر ، وقالا ما ذنبهن إن جاء العجز من قبلكم وعن زرارة بن أبي أوفى أنه قال : مضت السنة من الخلفاء الراشدين رضي الله عنهم أن من أغلق على امرأته بابا أو أرخى حجابا كان عليه المهر كاملا دخل بها أو لم يدخل بها ، ولأنها أتت بتسليم المستحق عليها بالعقد فيتقرر حقها في البدل كما إذا وطئها الزوج .

وهذا لأن البدل في عقود المعاوضات يتقرر بتسليم من له البدل لا باستيفاء من عليه كما في البيع والإجارة إذا خلى البائع بين المبيع والمشتري أو خلى الآجر بين الدار والمستأجر في المدة يتقرر البدل وإن لم يستوف ، وهذا لأنا لو علقنا تقرر البدل بالاستيفاء امتنع من ذلك قصدا منه إلى الإضرار بمن له البدل ، وإذا ثبت أن المعتبر التسليم فالمستحق بالعقد عليها ما في وسعها ، وفي وسعها تسليم النفس في حال زوال المانع لا حقيقة استيفاء الوطء ، فإذا أتت بما هو المستحق تقرر حقها في البدل على أن تقام نفسها مقام حقيقة المعقود عليه ، كما أنها في جواز العقد أقيمت نفسها مقام المعقود عليه ، فكذلك في حكم التسليم ; لأن تقرر البدل بتسليم ما باعتباره يجوز العقد ، وهذا [ ص: 150 ] بخلاف حق الرجعة ، فإن ذلك من حق الزوج وهو متمكن من حقيقة الاستيفاء ، فإذا لم يفعل فهو الذي أبطل حق نفسه وليس من ضرورة وجوب العدة ثبوت الرجعة ، ألا ترى أن بالموت يتقرر المهر والعدة وليس فيه تصور الرجعة ، ومطالبتها بالوطء ليستعف به ويحصل لنفسها صفة الإحصان بسببه ، وذلك لا يحصل بالخلوة إذا ثبت هذا فنقول : حد الخلوة الصحيحة أن لا يكون هناك مانع يمنعه من وطئها طبعا ولا شرعا ، حتى إذا كان أحدهما مريضا مرضا يمنع الجماع أو صائما في رمضان أو محرما أو كانت هي حائضا لا تصح الخلوة لقيام المانع طبعا أو شرعا ، وفي صوم القضاء روايتان في أصح الروايتين تصح الخلوة ; لأن الذي يجب بالفطر قضاء يوم وهو يسير كما في صوم النفل .

وفي الرواية الأخرى لا تصح الخلوة اعتبارا للقضاء بالأداء ، وفي صوم النفل رواية شاذة أيضا أنه يمنع صحة الخلوة بمنزلة حج النفل ، وكذلك إن كانت رتقاء أو قرناء لا يحصل التسليم لقيام المانع حسا ، بخلاف ما إذا كان الزوج مجبوبا أو عنينا وقد بيناه ، ولو كان بينهما ثالث لا تصح الخلوة لقيام المانع إلا أن يكون الثالث ممن لا يشعر بذلك كصغير لا يعقل أو مغمى عليه أو نحو ذلك ، وإن خلا بزوجته وهناك أمته وكان محمد رحمه الله تعالى يقول : لا تصح الخلوة ، بخلاف ما إذا كان هناك أمتها ; لأنه يحل له وطء أمته دون أمتها ثم رجع ، وقال لا تصح الخلوة ، وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمها الله تعالى - ; لأنه يمتنع من غشيانها بين يدي أمته طبعا ، وعلى هذا لو خلا بزوجتيه لم تصح الخلوة لما قلنا ، والمكان الذي لا تصح الخلوة فيه أن يأمنا فيه اطلاع غيرهما عليهما بغير إذن كالدار والبيت وما أشبه ذلك ، ولهذا لا تصح الخلوة في المسجد والطريق الأعظم والسطح الذي ليس على جوانبه سترة ، وبعد صحة الخلوة إذا تصادقا على أنه لم يدخل بها لا يكونا محصنين ; لأن الخلوة إنما تجعل كالاستيفاء فيما هو من حكم العقد ، والإحصان ليس من ذلك في شيء ، فإن أقرا بالجماع لزمهما حكم الإحصان ، وإن أقر به أحدهما صدق على نفسه دون صاحبه .