وإن ملك أختين بشراء أو غيره ، فمنعه أبو الخطاب من وطء إحداهما حتى يحرم الأخرى ، والأصح جوازه ، فإذا وطئ إحداهما حرمت الأخرى حتى يحرم على نفسه الموطوءة بتزويج أو إزالة ملكه أو استبراء ، لا بتحريم ، نص على ذلك ، وفي الاكتفاء بتحريمها بكتابة ورهن وبيع بشرط خيار وجهان ( م 6 ) فإن عادت إلى ملكه تركهما حتى [ ص: 201 ] يحرم أحدهما ، في ظاهر نصوصه .

وفي المغني : إن عادت قبل وطء أختها فهي المباحة ، واختار في المحرر بل أيتهما شاء .

وأنها إن عادت بعد [ ص: 202 ] وطء أختها فأختها المباحة ، ولو خالف أولا فوطئهما واحدة بعد واحدة تركهما حتى يحرم إحداهما ، وأباح القاضي وطء الأولى بعد استبراء الثانية .

التالي السابق

عرض الحاشية

( مَسْأَلَةٌ 6 ) قَوْلُهُ فِيمَا إذَا مَلَكَ أُخْتَيْنِ : وَفِي الِاكْتِفَاءِ بِتَحْرِيمِهَا بِكِتَابَةٍ وَرَهْنٍ وَبَيْعٍ بِشَرْطِ خِيَارٍ وَجْهَانِ . انْتَهَى . وَأَطْلَقَهُمَا فِي الْقَوَاعِدِ الْأُصُولِيَّةِ ، وَأَطْلَقَهُمَا فِي الْمُحَرَّرِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ فِي الْكِتَابَةِ ، قَطَعَ فِي الْكَافِي وَالْمُغْنِي وَالشَّرْحِ أَنَّ الْأُخْتَ لَا تُبَاحُ إذَا رَهَنَهَا أَوْ كَاتَبَهَا ، وَهُوَ ظَاهِرُ كَلَامِ الْخِرَقِيِّ ، وَالشَّيْخُ فِي الْمُقْنِعِ ، قَالَ ابْنُ رَزِينٍ فِي شَرْحِهِ : فَإِنْ رَهَنَهَا أَوْ كَاتَبَهَا أَوْ دَبَّرَهَا لَمْ تَحِلَّ أُخْتُهَا ، وَقَطَعَ بِهِ ، وَقَالَ الزَّرْكَشِيّ : هَذَا الْأَشْهَرُ فِي الرَّهْنِ ، وَقَالَ : ظَاهِرُ إطْلَاقِ أَحْمَدَ وَكَثِيرٍ مِنْ الْأَصْحَابِ الِاكْتِفَاءُ بِزَوَالِ الْمِلْكِ وَلَوْ أَمْكَنَهُ الِاسْتِرْجَاعُ ، كَهِبَتِهَا لِوَلَدِهَا وَبَيْعِهَا بِشَرْطِ الْخِيَارِ . انْتَهَى . وَقَدَّمَ فِي الرِّعَايَتَيْنِ أَنَّ كِتَابَتَهَا تَكْفِي ، وَاخْتَارَهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ ، وَهُوَ ظَاهِرُ كَلَامِ ابْنِ عَقِيلٍ وَصَاحِبُ الْوَجِيزِ فِي الْجَمِيعِ حِينَ قَالَا : فَإِنْ وَطِئَ إحْدَاهُمَا لَمْ تَحِلَّ [ ص: 201 ] الْأُخْرَى حَتَّى يُحَرِّمَ الْمَوْطُوءَةَ بِمَا لَا يُمْكِنُ أَنْ يَرْفَعَهُ وَحْدَهُ ، وَقَطَعَ بِهِ ابْنُ عَبْدُوسٍ فِي تَذْكِرَتِهِ .

( تَنْبِيهَاتٌ ) : ( الْأَوَّلُ ) قَوْلُهُ : وَبَيْعٌ بِشَرْطِ خِيَارٍ . انْتَهَى . قَدْ صَرَّحَ الْأَصْحَابُ مِثْلَ ذَلِكَ ، فَيَحْتَمِلُ أَنْ يُقَالَ هَذَا مِنْهُمْ عَلَى الْقَوْلِ بِجَوَازِ التَّفْرِيقِ ، عَلَى مَا ذَكَرُوهُ فِي كِتَابِ الْجِهَادِ ، لَكِنْ يُعَكِّرُ عَلَى ذَلِكَ مَا قَبْلَ الْبُلُوغِ ، فَإِنَّهُ لَيْسَ فِيهِ نِزَاعٌ ، وَيَحْتَمِلُ أَنْ يُقَالَ بِجَوَازِ الْبَيْعِ هُنَا لِلْحَاجَةِ ، وَإِنْ مَنَعْنَاهُ فِي غَيْرِهِ ، قَالَ الشَّيْخُ تَقِيُّ الدِّينِ وَتَبِعَهُ ابْنُ رَجَبٍ : وَأَطْلَقَ أَحْمَدُ وَالْأَصْحَابُ تَحْرِيمَ الثَّانِيَةِ حَتَّى تَخْرُجَ الْأُولَى عَنْ مِلْكِهِ بِبَيْعٍ أَوْ غَيْرِهِ ، فَإِنْ بُنِيَتْ هَذِهِ الْمَسْأَلَةُ عَلَى مَا ذَكَرَهُ الْأَصْحَابُ فِي التَّفْرِيقِ لَزِمَ أَنْ لَا يَجُوزَ التَّفْرِيقُ بِغَيْرِ الْعِتْقِ فِيمَا دُونَ الْبُلُوغِ ، وَبَعْدَهُ عَلَى رِوَايَتَيْنِ ، وَلَمْ يَتَعَرَّضُوا هُنَا إلَى شَيْءٍ مِنْ ذَلِكَ ، وَلَعَلَّهُ مُسْتَثْنَى مِنْ التَّفْرِيقِ الْمُحَرَّمِ لِلْحَاجَةِ ، وَإِلَّا لَزِمَ تَحْرِيمُ هَذِهِ الْأَمَةِ بِلَا مُوجِبٍ . انْتَهَيَا .

( الثَّانِي ) قَوْلُهُ : فَإِنْ عَادَتْ إلَى مِلْكِهِ تَرَكَهَا حَتَّى تَحْرُمَ إحْدَاهُمَا ، فِي ظَاهِرِ نُصُوصِهِ .

وَفِي الْمُغْنِي : إنْ عَادَتْ قَبْلَ وَطْءِ أُخْتِهَا فَهِيَ الْمُبَاحَةُ ، وَاخْتَارَ فِي الْمُحَرَّرِ بَلْ أَيَّتُهُمَا شَاءَ . انْتَهَى . ظَاهِرُ نُصُوصِهِ هُوَ الْمَذْهَبُ ، وَهُوَ ظَاهِرُ مَا قَدَّمَهُ الْمُصَنِّفُ ، قَالَ فِي الْقَاعِدَةِ الْأَرْبَعِينَ : هَذَا الْأَشْهَرُ ، وَهُوَ الْمَنْصُوصُ . انْتَهَى . وَاخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ وَغَيْرُهُ ، وَجَزَمَ بِهِ فِي الْوَجِيزِ وَمُنْتَخَبِ الْآدَمِيِّ وَمُنَوَّرِهِ وَنَظْمِ الْمُفْرَدَاتِ وَغَيْرِهِمْ ، وَقَدَّمَهُ فِي الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي .

وَقَالَ الزَّرْكَشِيّ : إذَا عَادَتْ بَعْدَ وَطْءِ الْأُخْرَى فَالْمَنْصُوصُ فِي رِوَايَةِ جَمَاعَةٍ وَعَلَيْهِ عَامَّةُ الْأَصْحَابِ اجْتِنَابُهَا حَتَّى يُحَرِّمَ إحْدَاهُمَا وَإِنْ عَادَتْ قَبْلَ وَطْءِ الْأُخْرَى ، وَظَاهِرُ كَلَامِ الْإِمَامِ أَحْمَدَ وَالْخِرَقِيِّ وَكَثِيرٍ مِنْ الْأَصْحَابِ [ ص: 202 ] أَنَّ الْحُكْمَ كَذَلِكَ . انْتَهَى . وَاخْتَارَ الشَّيْخُ وَالشَّارِحُ وَالنَّاظِمُ وَغَيْرُهُمْ مَا نَقَلَهُ الْمُصَنِّفُ عَنْهُ فِي الْمُغْنِي ، وَكَذَا ذَكَرَ مَا اخْتَارَهُ فِي الْمُحَرَّرِ ، قَالَ ابْنُ نَصْرِ اللَّهِ : هَذَا إذَا عَادَتْ إلَيْهِ عَلَى وَجْهٍ لَا يَجِبُ بِهِ الِاسْتِبْرَاءُ ، أَمَّا إنْ وَجَبَ الِاسْتِبْرَاءُ لَمْ يَلْزَمْهُ تَرْكُ أُخْتِهَا حَتَّى يَسْتَبْرِئَهَا . انْتَهَى . وَهُوَ قَيْدٌ حَسَنٌ .

( مسألة 6 ) قوله فيما إذا ملك أختين : وفي الاكتفاء بتحريمها بكتابة ورهن وبيع بشرط خيار وجهان . انتهى . وأطلقهما في القواعد الأصولية ، وأطلقهما في المحرر والحاوي الصغير في الكتابة ، قطع في الكافي والمغني والشرح أن الأخت لا تباح إذا رهنها أو كاتبها ، وهو ظاهر كلام الخرقي ، والشيخ في المقنع ، قال ابن رزين في شرحه : فإن رهنها أو كاتبها أو دبرها لم تحل أختها ، وقطع به ، وقال الزركشي : هذا الأشهر في الرهن ، وقال : ظاهر إطلاق أحمد وكثير من الأصحاب الاكتفاء بزوال الملك ولو أمكنه الاسترجاع ، كهبتها لولدها وبيعها بشرط الخيار . انتهى . وقدم في الرعايتين أن كتابتها تكفي ، واختاره القاضي وغيره ، وهو ظاهر كلام ابن عقيل وصاحب الوجيز في الجميع حين قالا : فإن وطئ إحداهما لم تحل [ ص: 201 ] الأخرى حتى يحرم الموطوءة بما لا يمكن أن يرفعه وحده ، وقطع به ابن عبدوس في تذكرته .

( تنبيهات ) : ( الأول ) قوله : وبيع بشرط خيار . انتهى . قد صرح الأصحاب مثل ذلك ، فيحتمل أن يقال هذا منهم على القول بجواز التفريق ، على ما ذكروه في كتاب الجهاد ، لكن يعكر على ذلك ما قبل البلوغ ، فإنه ليس فيه نزاع ، ويحتمل أن يقال بجواز البيع هنا للحاجة ، وإن منعناه في غيره ، قال الشيخ تقي الدين وتبعه ابن رجب : وأطلق أحمد والأصحاب تحريم الثانية حتى تخرج الأولى عن ملكه ببيع أو غيره ، فإن بنيت هذه المسألة على ما ذكره الأصحاب في التفريق لزم أن لا يجوز التفريق بغير العتق فيما دون البلوغ ، وبعده على روايتين ، ولم يتعرضوا هنا إلى شيء من ذلك ، ولعله مستثنى من التفريق المحرم للحاجة ، وإلا لزم تحريم هذه الأمة بلا موجب . انتهيا .

( الثاني ) قوله : فإن عادت إلى ملكه تركها حتى تحرم إحداهما ، في ظاهر نصوصه .

وفي المغني : إن عادت قبل وطء أختها فهي المباحة ، واختار في المحرر بل أيتهما شاء . انتهى . ظاهر نصوصه هو المذهب ، وهو ظاهر ما قدمه المصنف ، قال في القاعدة الأربعين : هذا الأشهر ، وهو المنصوص . انتهى . واختاره الخرقي وغيره ، وجزم به في الوجيز ومنتخب الآدمي ومنوره ونظم المفردات وغيرهم ، وقدمه في الرعايتين والحاوي .

وقال الزركشي : إذا عادت بعد وطء الأخرى فالمنصوص في رواية جماعة وعليه عامة الأصحاب اجتنابها حتى يحرم إحداهما وإن عادت قبل وطء الأخرى ، وظاهر كلام الإمام أحمد والخرقي وكثير من الأصحاب [ ص: 202 ] أن الحكم كذلك . انتهى . واختار الشيخ والشارح والناظم وغيرهم ما نقله المصنف عنه في المغني ، وكذا ذكر ما اختاره في المحرر ، قال ابن نصر الله : هذا إذا عادت إليه على وجه لا يجب به الاستبراء ، أما إن وجب الاستبراء لم يلزمه ترك أختها حتى يستبرئها . انتهى . وهو قيد حسن .