وإن شرط بكرا أو جميلة [ ص: 220 ] أو نسيبة أو نفي عيب لا يثبت الفسخ ، فبانت بخلافه ، فعنه : له الفسخ ، اختاره في الترغيب وشيخنا ( و م ق ) وعنه : لا ( و هـ ق ) ( م 7 ) وفي الإيضاح ، واختاره في الفصول في شرط بكر ، إن لم يملكه رجع بما بين المهرين ، ويتوجه مثله بقية الشروط .

وفي الفنون في شرط بكر يحتمل فساد العقد ; لأن لنا قولا إذا تزوجها على صفة فبانت بخلافها بطل العقد ، قال شيخنا : ويرجع على الغار ، وإن غرته وقبضته وإلا سقط ، في ظاهر المذهب ، ولا يلزمه أقل مهر ( م ) .

[ ص: 220 ]

التالي السابق

عرض الحاشية

[ ص: 220 ] مَسْأَلَةُ 7 ) قَوْلُهُ : وَإِنْ شَرَطَ بِكْرًا أَوْ جَمِيلَةً أَوْ نَسِيبَةً أَوْ نَفْيَ عَيْبٍ لَا يَثْبُتُ الْفَسْخُ فَبَانَتْ بِخِلَافِهِ ، فَعَنْهُ : لَهُ الْفَسْخُ ، اخْتَارَهُ فِي التَّرْغِيبِ وَشَيْخِنَا ، وَعَنْهُ : لَا . انْتَهَى . وَأَطْلَقَهُمَا فِي الْمُغْنِي وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ .

( إحْدَاهُمَا ) لَهُ الْخِيَارُ بَيْنَ الْفَسْخِ وَالْإِمْسَاكِ ، اخْتَارَهُ فِي التَّرْغِيبِ وَالْبُلْغَةِ وَالنَّاظِمُ وَالشَّيْخُ تَقِيُّ الدِّينِ ، وَابْنُ عَبْدُوسٍ فِي تَذْكِرَتِهِ ، وَغَيْرِهِمْ ، وَقَدَّمَهُ فِي الرِّعَايَتَيْنِ ، وَهُوَ الصَّوَابُ .

( وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ ) لَيْسَ لَهُ ذَلِكَ ، وَهُوَ ظَاهِرُ كَلَامِ كَثِيرٍ مِنْ الْأَصْحَابِ ، وَبِهِ قَطَعَ فِي الْوَجِيزِ وَالْمُنَوِّرِ وَمُنْتَخَبِ الْآدَمِيِّ وَغَيْرِهِمْ ، وَقَدَّمَهُ ابْنُ رَزِينٍ فِي الْبِكْرِ ، قَالَ فِي الْمُسْتَوْعِبِ : فَإِنْ غَرَّتْهُ بِنَسَبٍ أَوْ صِفَةٍ ، مِثْلُ أَنْ تَزَوَّجَهَا عَلَى أَنَّهَا عَرَبِيَّةٌ أَوْ هَاشِمِيَّةٌ فَتَبَيَّنَ دُونَ ذَلِكَ ، أَوْ عَلَى أَنَّهَا بَيْضَاءُ فَتَبِينُ سَوْدَاءَ ، أَوْ أَنَّهَا طَوِيلَةٌ فَتَبِينُ قَصِيرَةً ، وَمَا أَشْبَهَ ذَلِكَ ، فَالنِّكَاحُ صَحِيحٌ وَلَا خِيَارَ لَهُ . انْتَهَى .

وَقَالَ ابْنُ رَزِينٍ : وَإِنْ شَرَطَهَا بِكْرًا فَبَانَتْ ثَيِّبًا فَلَا خِيَارَ لَهُ ، وَقِيلَ : لَهُ الْخِيَارُ . فَإِنْ شَرَطَهَا نَسِيبَةً أَوْ جَمِيلَةً أَوْ طَوِيلَةً أَوْ شَرَطَ نَفْيَ عَيْبٍ لَا يَنْفَسِخُ بِهِ النِّكَاحُ وَنَحْوُهُ فَوَجْهَانِ . انْتَهَى .

[ ص: 220 ] مسألة 7 ) قوله : وإن شرط بكرا أو جميلة أو نسيبة أو نفي عيب لا يثبت الفسخ فبانت بخلافه ، فعنه : له الفسخ ، اختاره في الترغيب وشيخنا ، وعنه : لا . انتهى . وأطلقهما في المغني والكافي والمقنع والمحرر والشرح والحاوي الصغير وغيرهم .

( إحداهما ) له الخيار بين الفسخ والإمساك ، اختاره في الترغيب والبلغة والناظم والشيخ تقي الدين ، وابن عبدوس في تذكرته ، وغيرهم ، وقدمه في الرعايتين ، وهو الصواب .

( والرواية الثانية ) ليس له ذلك ، وهو ظاهر كلام كثير من الأصحاب ، وبه قطع في الوجيز والمنور ومنتخب الآدمي وغيرهم ، وقدمه ابن رزين في البكر ، قال في المستوعب : فإن غرته بنسب أو صفة ، مثل أن تزوجها على أنها عربية أو هاشمية فتبين دون ذلك ، أو على أنها بيضاء فتبين سوداء ، أو أنها طويلة فتبين قصيرة ، وما أشبه ذلك ، فالنكاح صحيح ولا خيار له . انتهى .

وقال ابن رزين : وإن شرطها بكرا فبانت ثيبا فلا خيار له ، وقيل : له الخيار . فإن شرطها نسيبة أو جميلة أو طويلة أو شرط نفي عيب لا ينفسخ به النكاح ونحوه فوجهان . انتهى .