[ ص: 521 ] فصل ومن أقر بوطء أمته في الفرج فولدت لمدة إمكانه لزمه ولحقه ، نقله الجماعة مطلقا ، واحتج بقول عمر ، وأنه يقويه قصة عبد بن زمعة فلا ينتفي بلعان ولا غيره ، إلا أن يدعي استبراء ، وفي يمينه وجهان ( م 1 ) وقال أبو الحسين : أو يرى القافلة ، نقله الفضل ، وذكره أحمد عن زيد وابن عباس وأنس .

وفي الانتصار : ينتفي بالقافة لا بدعوى الاستبراء ، واحتج برواية الفضل ، ونقل حنبل : يلزمه الولد إذا نفاه وألحقته القافة وأقر بالوطء . وفي الفصول : إن ادعى استبراء ثم ولدت انتفى عنه ، وإن [ ص: 522 ] أقر بالوطء وولدت لمدة الولد ثم ادعى استبراء لم ينتف ، لأنه لزمه بإقراره ، كما لو أراد نفي ولد زوجة بلعان بعد إقراره به ، كذا قال ، وكذا دون الفرج ، في المنصوص ، وعلى الأصح : أو يدعي العزل أو عدم إنزاله ، قال أحمد : لأنه يكون من الريح ، قال ابن عقيل : وهذا منه يدل أنه أراد ولم ينزل في الفرج ، لأنه لا ريح يشير إليها إلا رائحة المني ، وذلك يكون بعد إنزاله فتتعدى رائحته إلى ماء المرأة فيعلق بها كريح الكش الملقح لإناث النخل ، قال : وهذا من أحمد علم عظيم ، ويتوجه احتمال في أمة تراد للتسري عادة أنها تصير فراشا بالملك ، وفاقا لبعض متأخري المالكية لظاهر قصة عبد بن زمعة ، واحتياطا للنسب ، وإن أقر بالوطء مرة ثم ولدت بعد أكثر مدة حمل فوجهان ( م 2 ) وإن استلحق ولدا ففي لحوق ما بعده بدون إقرار آخر فوجهان ، ونصوصه تدل على أنه يلحقه لثبوت فراشه ( م 3 ) وإن أقر بوطئها ثم باعها ولم تستبرئ فولدت لدون نصف سنة [ ص: 523 ] لحقه ، والبيع باطل ، وكذا لأكثر ، إلا أن يدعيه المشتري ، فقيل : يلحقه ، وقيل : يرى القافة ، نقله صالح وحنبل ، ونقل الفضل : هو له ، قلت : في نفسه منه ، قال : فالقافة ( م 4 ) وإن ادعى كل منهما أنه للآخر ، والمشتري مقر بالوطء ، فقيل : للبائع وقيل : يرى القافة ( م 5 ) أو ادعى [ ص: 524 ] المشتري استبراء وتلده من بعده بنصف سنة فيكون عبده إن لم يقر به ، وإن باع بعد الاستبراء فولدته من الاستبراء لدون نصف سنة لحقه ، لا بعدها ، ولو باع ولم يقر بوطء فإن ادعاه وصدقه المشتري فيها أو في التي قبلها لحقه ، وقيل : أو لم يصدقه إذا لم يدعه المشتري ، وكذا مع كونه عبدا له .

وقال شيخنا فيما إذا ادعى البائع أنه ما باع حتى استبرأ وحلف المشتري أنه ما وطئها فقال : إن أتت به بعد الاستبراء لأكثر من ستة أشهر فقيل : لا يقبل قوله ويلحقه النسب ، قاله القاضي في تعليقه ، وهو ظاهر كلام أحمد ، وقيل : ينتفي النسب ، اختاره القاضي في المجرد وابن عقيل وأبو الخطاب وغيرهم ، وهو مذهب ( م ش ) فعلى هذا هل يحتاج إلى اليمين على الاستبراء ؟ فيه وجهان في مذهب مالك وأحمد ، والاستحلاف قول ( ش ) والمشهور : لا يحلف ( م 6 و 7 ) .

[ ص: 521 ]

التالي السابق

عرض الحاشية

[ ص: 521 ] مَسْأَلَةٌ 1 ) قَوْلُهُ : وَمَنْ أَقَرَّ بِوَطْءِ أَمَتِهِ فِي الْفَرْجِ فَوَلَدَتْ لِمُدَّةِ إمْكَانِهِ لَزِمَهُ وَلَحِقَهُ . فَلَا يَنْتَفِي بِلِعَانٍ وَلَا غَيْرِهِ إلَّا أَنْ يَدَّعِيَ اسْتِبْرَاءً وَفِي يَمِينِهِ وَجْهَانِ ، انْتَهَى . وَأَطْلَقَهُمَا فِي الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ مُنَجَّى وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ .

( أَحَدُهُمَا ) يَحْلِفُ ، وَهُوَ الصَّحِيحُ ، صَحَّحَهُ فِي التَّصْحِيحِ ، وَجَزَمَ بِهِ فِي الْوَجِيزِ وَتَذْكِرَةِ ابْنِ عَبْدُوسٍ .

قَالَ ابْنُ نَصْرِ اللَّهِ فِي حَوَاشِيهِ . وَفِيمَا جَزَمَ بِهِ فِي الْوَجِيزِ نَظَرٌ ، لِأَنَّهُ صَحَّحَ أَنَّ الِاسْتِيلَادَ لَا يَجِبُ فِيهِ يَمِينٌ ، انْتَهَى .

( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) لَا يَحْلِفُ . قَالَ الشَّيْخُ تَقِيُّ الدِّينِ : الْمَشْهُورُ أَنَّهُ يَحْلِفُ .

( تَنْبِيهٌ )

قَوْلُهُ : وَفِي يَمِينِهِ وَجْهَانِ : يَعْنِي هَلْ يَحْلِفُ أَنَّهُ اسْتَبْرَأَ أَمْ لَا ؟ هَكَذَا قَالَ الْأَصْحَابُ .

وَقَالَ فِي الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى : فَإِنْ أَنْكَرَتْ الِاسْتِبْرَاءَ فَفِي نَفْيِهِ أَنَّهُ لَيْسَ مِنْهُ وَجْهَانِ [ ص: 522 ]

( مَسْأَلَةٌ 2 ) قَوْلُهُ : وَإِنْ أَقَرَّ بِالْوَطْءِ مَرَّةً ثُمَّ وَلَدَتْ بَعْدَ أَكْثَرَ مُدَّةِ حَمْلٍ فَوَجْهَانِ ، انْتَهَى . أَيْ مِنْ حِينِ وَطْئِهِ ، وَأَطْلَقَهُمَا فِي الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ .

( أَحَدُهُمَا ) لَا يَلْحَقُهُ إذَا وَلَدَتْ بَعْدَ أَكْثَرَ مُدَّةِ الْحَمْلِ مِنْ وَطْئِهِ ، وَهُوَ الصَّوَابُ ، وَصَحَّحَهُ النَّاظِمُ .

( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) يَلْحَقُهُ .

قَالَ ابْنُ نَصْرِ اللَّهِ فِي حَوَاشِيهِ : أَظْهَرُ الْوَجْهَيْنِ أَنَّهُ يَلْحَقُهُ ( قُلْت ) : بَلْ هُوَ ضَعِيفٌ .

( مَسْأَلَةٌ 3 ) قَوْلُهُ : وَإِنْ اسْتَلْحَقَ وَلَدًا فَفِي لُحُوقِ مَا بَعْدَهُ بِدُونِ إقْرَارٍ آخَرَ وَجْهَانِ : [ ص: 523 ] وَنُصُوصُهُ تَدُلُّ عَلَى أَنَّهُ يَلْحَقُهُ لِثُبُوتِ فِرَاشِهِ ، انْتَهَى .

( أَحَدُهُمَا ) لَا يَلْحَقُهُ ، صَحَّحَهُ النَّاظِمُ وَابْنُ نَصْرِ اللَّهِ فِي حَوَاشِيهِ ، وَقَدَّمَهُ فِي الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ ، فَلَا بُدَّ مِنْ إقْرَارٍ ثَانٍ مِنْهُ عَلَى هَذَا الْقَوْلِ .

( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) يَلْحَقُهُ ، وَنُصُوصُهُ تَدُلُّ عَلَيْهِ ، لِثُبُوتِ فِرَاشِهِ ، وَهُوَ الصَّوَابُ .

( مَسْأَلَةٌ 4 ) قَوْلُهُ : وَإِنْ أَقَرَّ بِوَطْئِهَا ثُمَّ بَاعَهَا وَلَمْ تَسْتَبْرِئْ فَوَلَدَتْ لِدُونِ نِصْفِ سَنَةٍ لَحِقَهُ وَالْبَيْعُ بَاطِلٌ ، وَكَذَا الْأَكْثَرُ ، إلَّا أَنْ يَدَّعِيَهُ الْمُشْتَرِي ، فَقِيلَ : يَلْحَقُهُ ، وَقِيلَ : يَرَى الْقَافَةَ ، نَقَلَهُ صَالِحٌ وَحَنْبَلٌ ، وَنَقَلَ الْفَضْلُ : هُوَ لَهُ ، قُلْت : فِي نَفْسِهِ مِنْهُ ؟ قَالَ فَالْقَافَةُ ، انْتَهَى .

( الْقَوْلُ الْأَوَّلُ ) جَزَمَ بِهِ فِي الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ ، وَهُوَ ظَاهِرُ مَا قَطَعَ بِهِ فِي الْمُقْنِعِ .

( وَالْقَوْلُ الثَّانِي ) قَطَعَ بِهِ فِي الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالنَّظْمِ ، ( قُلْت ) وَهُوَ الصَّوَابُ .

( مَسْأَلَةٌ 5 ) قَوْلُهُ : وَإِنْ ادَّعَى كُلٌّ مِنْهُمَا أَنَّهُ لِلْآخَرِ وَالْمُشْتَرِي مُقِرٌّ بِالْوَطْءِ فَقِيلَ : لِلْبَائِعِ ، وَقِيلَ : يَرَى الْقَافَةَ ، انْتَهَى .

( أَحَدُهُمَا ) هُوَ الْبَائِعُ ، وَهُوَ ظَاهِرُ كَلَامِهِ فِي الْوَجِيزِ .

( وَالْقَوْلُ الثَّانِي ) يَرَى الْقَافَةَ ، وَهُوَ الصَّحِيحُ ، وَبِهِ قَطَعَ فِي الْمُغْنِي ، ذَكَرَهُ قُبَيْلَ قَوْلِ الْخِرَقِيُّ : وَتَجْتَنِبُ الزَّوْجَةُ الْمُتَوَفَّى عَنْهَا زَوْجُهَا الطِّيبَ ، ( قُلْت ) : وَهُوَ الصَّوَابُ [ ص: 524 ]

( مَسْأَلَةٌ 6 و 7 ) قَوْلُهُ : وَقَالَ شَيْخُنَا فِيمَا إذَا ادَّعَى الْبَائِعُ أَنَّهُ مَا بَاعَ حَتَّى اسْتَبْرَأَ وَحَلَفَ الْمُشْتَرِي أَنَّهُ مَا وَطِئَهَا فَقَالَ : إنْ أَتَتْ بِهِ بَعْدَ الِاسْتِبْرَاءِ لِأَكْثَرَ مِنْ سِتَّةِ أَشْهُرٍ فَقِيلَ : لَا يُقْبَلُ قَوْلُهُ وَيَلْحَقُهُ النَّسَبُ ، قَالَهُ الْقَاضِي فِي تَعْلِيقِهِ ، وَهُوَ ظَاهِرُ كَلَامِ أَحْمَدَ ، وَقِيلَ : يَنْتَفِي النَّسَبُ ، اخْتَارَهُ الْقَاضِي فِي الْمُجَرَّدِ وَابْنُ عَقِيلٍ وَأَبُو الْخَطَّابِ وَغَيْرُهُمْ . فَعَلَى هَذَا هَلْ يَحْتَاجُ إلَى الْيَمِينِ عَلَى الِاسْتِبْرَاءِ ؟ فِيهِ وَجْهَانِ فِي مَذْهَبِ أَحْمَدَ ، وَالْمَشْهُورُ لَا يَحْلِفُ . انْتَهَى كَلَامُ تَقِيِّ الدِّينِ ، فَأَطْلَقَ الْوَجْهَيْنِ فِيمَا إذَا أَتَتْ بِهِ لِأَكْثَرَ مِنْ سِتَّةِ أَشْهُرٍ إذَا ادَّعَى الْبَائِعُ الِاسْتِبْرَاءَ وَادَّعَى الْمُشْتَرِي عَدَمَ الْوَطْءِ .

وَالصَّوَابُ انْتِفَاءُ النَّسَبِ عَنْهُ وَوُجُوبُ الْيَمِينِ عَلَى أَنَّهُ اسْتِبْرَاءٌ .

وَقَالَ ابْنُ نَصْرِ اللَّهِ [ ص: 525 ] عَنْ الْقَوْلِ بِأَنَّهُ لَا يُقْبَلُ قَوْلُهُ : لَعَلَّهُ بِنَاءٌ عَلَى أَنَّ الِاسْتِبْرَاءَ لَا يَقْطَعُ الْفِرَاشَ ، فَهُمَا مَسْأَلَتَانِ :

( مَسْأَلَةٌ 6 ) انْتِفَاءُ النَّسَبِ .

( وَمَسْأَلَةٌ 7 ) وُجُوبُ الْيَمِينِ عَلَى الِاسْتِبْرَاءِ ، وَقَدْ تَقَدَّمَ قَرِيبًا مَسْأَلَةُ وُجُوبِ الْيَمِينِ فِي الِاسْتِبْرَاءِ وَعَدَمِهِ ، فَلْيُعَاوَدْ

[ ص: 521 ] مسألة 1 ) قوله : ومن أقر بوطء أمته في الفرج فولدت لمدة إمكانه لزمه ولحقه . فلا ينتفي بلعان ولا غيره إلا أن يدعي استبراء وفي يمينه وجهان ، انتهى . وأطلقهما في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة والمغني والمقنع والمحرر والشرح وشرح ابن منجى والنظم والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم .

( أحدهما ) يحلف ، وهو الصحيح ، صححه في التصحيح ، وجزم به في الوجيز وتذكرة ابن عبدوس .

قال ابن نصر الله في حواشيه . وفيما جزم به في الوجيز نظر ، لأنه صحح أن الاستيلاد لا يجب فيه يمين ، انتهى .

( والوجه الثاني ) لا يحلف . قال الشيخ تقي الدين : المشهور أنه يحلف .

( تنبيه )

قوله : وفي يمينه وجهان : يعني هل يحلف أنه استبرأ أم لا ؟ هكذا قال الأصحاب .

وقال في الرعاية الكبرى : فإن أنكرت الاستبراء ففي نفيه أنه ليس منه وجهان [ ص: 522 ]

( مسألة 2 ) قوله : وإن أقر بالوطء مرة ثم ولدت بعد أكثر مدة حمل فوجهان ، انتهى . أي من حين وطئه ، وأطلقهما في المحرر والرعايتين والحاوي الصغير .

( أحدهما ) لا يلحقه إذا ولدت بعد أكثر مدة الحمل من وطئه ، وهو الصواب ، وصححه الناظم .

( والوجه الثاني ) يلحقه .

قال ابن نصر الله في حواشيه : أظهر الوجهين أنه يلحقه ( قلت ) : بل هو ضعيف .

( مسألة 3 ) قوله : وإن استلحق ولدا ففي لحوق ما بعده بدون إقرار آخر وجهان : [ ص: 523 ] ونصوصه تدل على أنه يلحقه لثبوت فراشه ، انتهى .

( أحدهما ) لا يلحقه ، صححه الناظم وابن نصر الله في حواشيه ، وقدمه في المحرر والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم ، فلا بد من إقرار ثان منه على هذا القول .

( والوجه الثاني ) يلحقه ، ونصوصه تدل عليه ، لثبوت فراشه ، وهو الصواب .

( مسألة 4 ) قوله : وإن أقر بوطئها ثم باعها ولم تستبرئ فولدت لدون نصف سنة لحقه والبيع باطل ، وكذا الأكثر ، إلا أن يدعيه المشتري ، فقيل : يلحقه ، وقيل : يرى القافة ، نقله صالح وحنبل ، ونقل الفضل : هو له ، قلت : في نفسه منه ؟ قال فالقافة ، انتهى .

( القول الأول ) جزم به في المغني والشرح ، وهو ظاهر ما قطع به في المقنع .

( والقول الثاني ) قطع به في المحرر والرعايتين والحاوي الصغير والنظم ، ( قلت ) وهو الصواب .

( مسألة 5 ) قوله : وإن ادعى كل منهما أنه للآخر والمشتري مقر بالوطء فقيل : للبائع ، وقيل : يرى القافة ، انتهى .

( أحدهما ) هو البائع ، وهو ظاهر كلامه في الوجيز .

( والقول الثاني ) يرى القافة ، وهو الصحيح ، وبه قطع في المغني ، ذكره قبيل قول الخرقي : وتجتنب الزوجة المتوفى عنها زوجها الطيب ، ( قلت ) : وهو الصواب [ ص: 524 ]

( مسألة 6 و 7 ) قوله : وقال شيخنا فيما إذا ادعى البائع أنه ما باع حتى استبرأ وحلف المشتري أنه ما وطئها فقال : إن أتت به بعد الاستبراء لأكثر من ستة أشهر فقيل : لا يقبل قوله ويلحقه النسب ، قاله القاضي في تعليقه ، وهو ظاهر كلام أحمد ، وقيل : ينتفي النسب ، اختاره القاضي في المجرد وابن عقيل وأبو الخطاب وغيرهم . فعلى هذا هل يحتاج إلى اليمين على الاستبراء ؟ فيه وجهان في مذهب أحمد ، والمشهور لا يحلف . انتهى كلام تقي الدين ، فأطلق الوجهين فيما إذا أتت به لأكثر من ستة أشهر إذا ادعى البائع الاستبراء وادعى المشتري عدم الوطء .

والصواب انتفاء النسب عنه ووجوب اليمين على أنه استبراء .

وقال ابن نصر الله [ ص: 525 ] عن القول بأنه لا يقبل قوله : لعله بناء على أن الاستبراء لا يقطع الفراش ، فهما مسألتان :

( مسألة 6 ) انتفاء النسب .

( ومسألة 7 ) وجوب اليمين على الاستبراء ، وقد تقدم قريبا مسألة وجوب اليمين في الاستبراء وعدمه ، فليعاود