( الفرق الحادي والعشرون والمائة بين قاعدة من ملك أن يملك هل يعد مالكا أم لا وبين قاعدة من انعقد له سبب المطالبة بالملك هل يعد مالكا أم لا )
اعلم أن جماعة من مشايخ المذهب رضي الله عنهم أطلقوا عبارتهم بقولهم من ملك أن يملك هل يعد مالكا أم لا ؟ قولان ويخرجون على ذلك فروعا كثيرة في المذهب منها إذا
nindex.php?page=treesubj&link=27153_336وهب له الماء في التيمم هل يبطل تيممه بناء على أنه يعد مالكا أم لا يبطل بناء على أنه لا يعد مالكا ومن
nindex.php?page=treesubj&link=12138_12132عنده ثمن رقبة هل يجوز له الانتقال للصوم في كفارة الظهار أم لا ؟ قولان مبنيان على أن من ملك أن يملك هل يعد مالكا أم لا ومن
nindex.php?page=treesubj&link=84_8قدر على المداواة في السلس أو التزويج هل يجب عليه الوضوء أم لا ؟ قولان بناء على أن من ملك أن يملك هل يعد مالكا أم لا وكثير من هذه الفروع زعموا أنها مخرجة على هذه القاعدة وليس الأمر كذلك بل هذه القاعدة باطلة وتلك الفروع لها مدارك غير ما ذكروه .
وبيان بطلانها أن الإنسان يملك أن يملك أربعين شاة فهل يتخيل أحد أنه يعد مالكا الآن قبل شرائها حتى تجب الزكاة عليه على أحد القولين .
وإذا كان
nindex.php?page=treesubj&link=24201_11171_13025الآن قادرا على أن يتزوج فهل يجري في وجوب الصداق والنفقة عليه ؟ قولان قبل أن يخطب المرأة لأنه ملك أن يملك عصمتها والإنسان مالك أن يملك خادما أو دابة فهل يقول أحد إنه يعد الآن مالكا لهما فيجب عليه كلفتهما ومئونتهما على قول من الأقوال الشاذة أو الجادة بل هذا لا يتخيله من عنده أدنى مسكة من العقل والفقه وكذلك
nindex.php?page=treesubj&link=7400الإنسان يملك أن يشتري أقاربه فهل يعده أحد من الفقهاء مالكا لقريبه فيعتقه عليه قبل شرائه على أحد القولين في هذه القاعدة على زعم من اعتقدها بل هذا كله باطل بالضرورة ونظائر هذه الفروع كثيرة لا تعد ولا تحصى ولا يمكن أن نجعل هذه
[ ص: 21 ] من قواعد الشريعة ألبتة بل القاعدة التي يمكن أن تجعل قاعدة شرعية ويجري فيها الخلاف في بعض فروعها لا في كلها أن من جرى له سبب يقتضي المطالبة بالتمليك هل يعطى حكم من ملك ، وملك قد يختلف في هذا الأصل في بعض الفروع ولذلك مسائل : المسألة الأولى إذا حيزت الغنيمة فقد انعقد للمجاهدين سبب المطالبة بالقسمة والتمليك فهل يعدون مالكين لذلك أم لا ؟ قولان فقيل يملكون بالحوز والأخذ وهو مذهب
nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي رضي الله عنه وقيل لا يملكون إلا بالقسمة وهو مذهب
nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك رحمه الله : المسألة الثانية
nindex.php?page=treesubj&link=15811_5976العامل في القراض وجد في حقه سبب يقتضي المطالبة بالقيمة وإعطاء نصيبه من الربح فهل يعد مالكا بالظهور أو لا يملك إلا بالقسمة وهو المشهور قولان في المذهب : المسألة الثالثة
nindex.php?page=treesubj&link=6276العامل في المساقاة وجد في حقه من العمل ما يقتضي المطالبة بالقسمة وتمليك نصيبه من الثمن فهل لا يملك إلا بالقسمة أو يملك بالظهور .
وهو المشهور على عكس القراض ؟ قولان في المذهب : المسألة الرابعة
nindex.php?page=treesubj&link=6533_15811الشريك في الشفعة إذا باع شريكه تحقق له سبب يقتضي المطالبة بأن يملك الشقص المبيع بالشفعة .
ولم أر خلافا في أنه غير
nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك : المسألة الخامسة
nindex.php?page=treesubj&link=10268الفقير وغيره من المسلمين له سبب يقتضي أن يملك من بيت المال ما يستحقه بصفة فقره أو غير ذلك من الصفات الموجبة للاستحقاق كالجهاد والقضاء والفتيا والقسمة بين الناس أملاكهم وغير ذلك مما شأن الإنسان أن يعطى لأجله فإذا سرق هل يعد كالمالك فلا يجب عليه الحد لوجود سبب المطالبة بالتمليك أو يجب عليه القطع لأنه لا يعد مالكا وهو المشهور ؟ قولان فهذه القاعدة على ما فيها من القوة من جهة قولنا جرى له سبب التمليك في تمشيتها عسر لأجل كثرة النقوض عليها أما هذا المفهوم وهو قولنا من ملك أن يملك مطلقا من غير جريان سبب يقتضي مطالبته بالتمليك ولا غير ذلك من القيود فهذا جعله قاعدة شرعية ظاهر البطلان لضعف المناسبة جدا أو لعدمها ألبتة .
أما إذا قلنا انعقد له سبب يقتضي المطالبة بالتمليك فهو مناسب لأن يعد مالكا من حيث الجملة تنزيلا لسبب السبب منزلة السبب وإقامة للسبب البعيد مقام السبب القريب فهذا يمكن أن يتخيل وقوعه قاعدة في الشريعة أما مجرد ما ذكروه فليس فيه إلا مجرد الإمكان والقبول للملك وذلك في غاية البعد عن المناسبة فلا يمكن جعله قاعدة وتتخرج تلك الفروع بغير هذه القاعدة ففي الثوب للسترة يلاحظ فيها قوة المالية فلا يلزمه أو أنه أعانه على دين الله عز وجل ليس من باب تحصيل الأموال فيلزمه ويكافئ عنه إن شاء .
وكذلك القول في الماء يوهب له هل ينظر إلى يسارته فلا منة
[ ص: 22 ] أو يلاحظ المالية .
وهي ضرر والضرر منفي عن المكلف لقوله صلى الله عليه وسلم {
nindex.php?page=hadith&LINKID=30905لا ضرر ولا ضرار } ولقوله عز وجل {
nindex.php?page=tafseer&surano=22&ayano=78وما جعل عليكم في الدين من حرج } وواجد الثمن يخرج على تنزيل وسيلته منزلته أم لا وكذلك القادر على التداوي إلى غير ذلك من النصوص والأقيسة والمناسبات التي اشتهرت في الشرع اعتبارها وهي مشتملة على موجب الاعتبار أما ما لا يشتمل على موجب الاعتبار فلا يمكن جعله قاعدة شرعية بل ينبغي أن يضاف إليه من القيود الموجبة للمناسبة كما تقدم ما يوجب اشتماله على موجب الاعتبار ونقل النقوض عليه وتظهر مناسبته أما عدم المناسبة وكثرة النقوض فاعتبار مثل هذا من غير ضرورة خلاف المعلوم من نمط الشريعة فتأمل ذلك فإنه قد كثر بين المتأخرين خصوصا
الشيخ أبا الطاهر بن بشير فإنه اعتمد عليه في كتابه المعروف بالتنبيه كثيرا .
( الْفَرْقُ الْحَادِي وَالْعِشْرُونَ وَالْمِائَةُ بَيْنَ قَاعِدَةِ مَنْ مَلَكَ أَنْ يَمْلِكَ هَلْ يُعَدُّ مَالِكًا أَمْ لَا وَبَيْنَ قَاعِدَةِ مَنْ انْعَقَدَ لَهُ سَبَبُ الْمُطَالَبَةِ بِالْمِلْكِ هَلْ يُعَدُّ مَالِكًا أَمْ لَا )
اعْلَمْ أَنَّ جَمَاعَةً مِنْ مَشَايِخِ الْمَذْهَبِ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُمْ أَطْلَقُوا عِبَارَتَهُمْ بِقَوْلِهِمْ مَنْ مَلَكَ أَنْ يَمْلِكَ هَلْ يُعَدُّ مَالِكًا أَمْ لَا ؟ قَوْلَانِ وَيُخَرِّجُونَ عَلَى ذَلِكَ فُرُوعًا كَثِيرَةً فِي الْمَذْهَبِ مِنْهَا إذَا
nindex.php?page=treesubj&link=27153_336وُهِبَ لَهُ الْمَاءُ فِي التَّيَمُّمِ هَلْ يَبْطُلُ تَيَمُّمُهُ بِنَاءً عَلَى أَنَّهُ يُعَدُّ مَالِكًا أَمْ لَا يَبْطُلُ بِنَاءً عَلَى أَنَّهُ لَا يُعَدُّ مَالِكًا وَمَنْ
nindex.php?page=treesubj&link=12138_12132عِنْدَهُ ثَمَنُ رَقَبَةٍ هَلْ يَجُوزُ لَهُ الِانْتِقَالُ لِلصَّوْمِ فِي كَفَّارَةِ الظِّهَارِ أَمْ لَا ؟ قَوْلَانِ مَبْنِيَّانِ عَلَى أَنَّ مَنْ مَلَكَ أَنْ يَمْلِكَ هَلْ يُعَدُّ مَالِكًا أَمْ لَا وَمَنْ
nindex.php?page=treesubj&link=84_8قَدَرَ عَلَى الْمُدَاوَاةِ فِي السَّلَسِ أَوْ التَّزْوِيجِ هَلْ يَجِبُ عَلَيْهِ الْوُضُوءُ أَمْ لَا ؟ قَوْلَانِ بِنَاءً عَلَى أَنَّ مَنْ مَلَكَ أَنْ يَمْلِكَ هَلْ يُعَدُّ مَالِكًا أَمْ لَا وَكَثِيرٌ مِنْ هَذِهِ الْفُرُوعِ زَعَمُوا أَنَّهَا مُخَرَّجَةٌ عَلَى هَذِهِ الْقَاعِدَةِ وَلَيْسَ الْأَمْرُ كَذَلِكَ بَلْ هَذِهِ الْقَاعِدَةُ بَاطِلَةٌ وَتِلْكَ الْفُرُوعُ لَهَا مَدَارِكُ غَيْرُ مَا ذَكَرُوهُ .
وَبَيَانُ بُطْلَانِهَا أَنَّ الْإِنْسَانَ يَمْلِكُ أَنْ يَمْلِكَ أَرْبَعِينَ شَاةً فَهَلْ يَتَخَيَّلُ أَحَدٌ أَنَّهُ يُعَدُّ مَالِكًا الْآنَ قَبْلَ شِرَائِهَا حَتَّى تَجِبَ الزَّكَاةُ عَلَيْهِ عَلَى أَحَدِ الْقَوْلَيْنِ .
وَإِذَا كَانَ
nindex.php?page=treesubj&link=24201_11171_13025الْآنَ قَادِرًا عَلَى أَنْ يَتَزَوَّجَ فَهَلْ يَجْرِي فِي وُجُوبِ الصَّدَاقِ وَالنَّفَقَةِ عَلَيْهِ ؟ قَوْلَانِ قَبْلَ أَنْ يَخْطُبَ الْمَرْأَةَ لِأَنَّهُ مَلَكَ أَنْ يَمْلِكَ عِصْمَتَهَا وَالْإِنْسَانُ مَالِكٌ أَنْ يَمْلِكَ خَادِمًا أَوْ دَابَّةً فَهَلْ يَقُولُ أَحَدٌ إنَّهُ يُعَدُّ الْآنَ مَالِكًا لَهُمَا فَيَجِبُ عَلَيْهِ كُلْفَتُهُمَا وَمَئُونَتُهُمَا عَلَى قَوْلٍ مِنْ الْأَقْوَالِ الشَّاذَّةِ أَوْ الْجَادَّةِ بَلْ هَذَا لَا يَتَخَيَّلُهُ مَنْ عِنْدَهُ أَدْنَى مِسْكَةٍ مِنْ الْعَقْلِ وَالْفِقْهِ وَكَذَلِكَ
nindex.php?page=treesubj&link=7400الْإِنْسَانُ يَمْلِكُ أَنْ يَشْتَرِيَ أَقَارِبَهُ فَهَلْ يُعَدُّهُ أَحَدٌ مِنْ الْفُقَهَاءِ مَالِكًا لِقَرِيبِهِ فَيَعْتِقُهُ عَلَيْهِ قَبْلَ شِرَائِهِ عَلَى أَحَدِ الْقَوْلَيْنِ فِي هَذِهِ الْقَاعِدَةِ عَلَى زَعْمِ مَنْ اعْتَقَدَهَا بَلْ هَذَا كُلُّهُ بَاطِلٌ بِالضَّرُورَةِ وَنَظَائِرُ هَذِهِ الْفُرُوعِ كَثِيرَةٌ لَا تُعَدُّ وَلَا تُحْصَى وَلَا يُمْكِنُ أَنْ نَجْعَلَ هَذِهِ
[ ص: 21 ] مِنْ قَوَاعِدِ الشَّرِيعَةِ أَلْبَتَّةَ بَلْ الْقَاعِدَةُ الَّتِي يُمْكِنُ أَنْ تُجْعَلَ قَاعِدَةً شَرْعِيَّةً وَيَجْرِي فِيهَا الْخِلَافُ فِي بَعْضِ فُرُوعِهَا لَا فِي كُلِّهَا أَنَّ مَنْ جَرَى لَهُ سَبَبٌ يَقْتَضِي الْمُطَالَبَةَ بِالتَّمْلِيكِ هَلْ يُعْطَى حُكْمَ مَنْ مَلَكَ ، وَمَلَكَ قَدْ يُخْتَلَفُ فِي هَذَا الْأَصْلِ فِي بَعْضِ الْفُرُوعِ وَلِذَلِكَ مَسَائِلُ : الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى إذَا حِيزَتْ الْغَنِيمَةُ فَقَدْ انْعَقَدَ لِلْمُجَاهِدِينَ سَبَبُ الْمُطَالَبَةِ بِالْقِسْمَةِ وَالتَّمْلِيكِ فَهَلْ يُعَدُّونَ مَالِكِينَ لِذَلِكَ أَمْ لَا ؟ قَوْلَانِ فَقِيلَ يَمْلِكُونَ بِالْحَوْزِ وَالْأَخْذِ وَهُوَ مَذْهَبُ
nindex.php?page=showalam&ids=13790الشَّافِعِيِّ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ وَقِيلَ لَا يَمْلِكُونَ إلَّا بِالْقِسْمَةِ وَهُوَ مَذْهَبُ
nindex.php?page=showalam&ids=16867مَالِكٍ رَحِمَهُ اللَّهُ : الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ
nindex.php?page=treesubj&link=15811_5976الْعَامِلُ فِي الْقِرَاضِ وُجِدَ فِي حَقِّهِ سَبَبٌ يَقْتَضِي الْمُطَالَبَةَ بِالْقِيمَةِ وَإِعْطَاءِ نَصِيبِهِ مِنْ الرِّبْحِ فَهَلْ يُعَدُّ مَالِكًا بِالظُّهُورِ أَوْ لَا يَمْلِكُ إلَّا بِالْقِسْمَةِ وَهُوَ الْمَشْهُورُ قَوْلَانِ فِي الْمَذْهَبِ : الْمَسْأَلَةُ الثَّالِثَةُ
nindex.php?page=treesubj&link=6276الْعَامِلُ فِي الْمُسَاقَاةِ وُجِدَ فِي حَقِّهِ مِنْ الْعَمَلِ مَا يَقْتَضِي الْمُطَالَبَةَ بِالْقِسْمَةِ وَتَمْلِيكِ نَصِيبِهِ مِنْ الثَّمَنِ فَهَلْ لَا يَمْلِكُ إلَّا بِالْقِسْمَةِ أَوْ يَمْلِكُ بِالظُّهُورِ .
وَهُوَ الْمَشْهُورُ عَلَى عَكْسِ الْقِرَاضِ ؟ قَوْلَانِ فِي الْمَذْهَبِ : الْمَسْأَلَةُ الرَّابِعَةُ
nindex.php?page=treesubj&link=6533_15811الشَّرِيكُ فِي الشُّفْعَةِ إذَا بَاعَ شَرِيكَهُ تَحَقَّقَ لَهُ سَبَبٌ يَقْتَضِي الْمُطَالَبَةَ بِأَنْ يَمْلِكَ الشِّقْصَ الْمَبِيعَ بِالشُّفْعَةِ .
وَلَمْ أَرَ خِلَافًا فِي أَنَّهُ غَيْرُ
nindex.php?page=showalam&ids=16867مَالِكٍ : الْمَسْأَلَةُ الْخَامِسَةُ
nindex.php?page=treesubj&link=10268الْفَقِيرُ وَغَيْرُهُ مِنْ الْمُسْلِمِينَ لَهُ سَبَبٌ يَقْتَضِي أَنْ يَمْلِكَ مِنْ بَيْتِ الْمَالِ مَا يَسْتَحِقُّهُ بِصِفَةِ فَقْرِهِ أَوْ غَيْرِ ذَلِكَ مِنْ الصِّفَاتِ الْمُوجِبَةِ لِلِاسْتِحْقَاقِ كَالْجِهَادِ وَالْقَضَاءِ وَالْفُتْيَا وَالْقِسْمَةِ بَيْنَ النَّاسِ أَمْلَاكَهُمْ وَغَيْرِ ذَلِكَ مِمَّا شَأْنُ الْإِنْسَانِ أَنْ يُعْطَى لِأَجْلِهِ فَإِذَا سَرَقَ هَلْ يُعَدُّ كَالْمَالِكِ فَلَا يَجِبُ عَلَيْهِ الْحَدُّ لِوُجُودِ سَبَبِ الْمُطَالَبَةِ بِالتَّمْلِيكِ أَوْ يَجِبُ عَلَيْهِ الْقَطْعُ لِأَنَّهُ لَا يُعَدُّ مَالِكًا وَهُوَ الْمَشْهُورُ ؟ قَوْلَانِ فَهَذِهِ الْقَاعِدَةُ عَلَى مَا فِيهَا مِنْ الْقُوَّةِ مِنْ جِهَةِ قَوْلِنَا جَرَى لَهُ سَبَبُ التَّمْلِيكِ فِي تَمْشِيَتِهَا عُسْرٌ لِأَجْلِ كَثْرَةِ النُّقُوضِ عَلَيْهَا أَمَّا هَذَا الْمَفْهُومُ وَهُوَ قَوْلُنَا مَنْ مَلَكَ أَنْ يَمْلِكَ مُطْلَقًا مِنْ غَيْرِ جَرَيَانِ سَبَبٍ يَقْتَضِي مُطَالَبَتَهُ بِالتَّمْلِيكِ وَلَا غَيْرَ ذَلِكَ مِنْ الْقُيُودِ فَهَذَا جَعْلُهُ قَاعِدَةً شَرْعِيَّةً ظَاهِرُ الْبُطْلَانِ لِضَعْفِ الْمُنَاسَبَةِ جِدًّا أَوْ لِعَدَمِهَا أَلْبَتَّةَ .
أَمَّا إذَا قُلْنَا انْعَقَدَ لَهُ سَبَبٌ يَقْتَضِي الْمُطَالَبَةَ بِالتَّمْلِيكِ فَهُوَ مُنَاسِبٌ لَأَنْ يُعَدَّ مَالِكًا مِنْ حَيْثُ الْجُمْلَةُ تَنْزِيلًا لِسَبَبِ السَّبَبِ مَنْزِلَةَ السَّبَبِ وَإِقَامَةً لِلسَّبَبِ الْبَعِيدِ مَقَامَ السَّبَبِ الْقَرِيبِ فَهَذَا يُمْكِنُ أَنْ يُتَخَيَّلَ وُقُوعُهُ قَاعِدَةً فِي الشَّرِيعَةِ أَمَّا مُجَرَّدُ مَا ذَكَرُوهُ فَلَيْسَ فِيهِ إلَّا مُجَرَّدُ الْإِمْكَانِ وَالْقَبُولِ لِلْمُلْكِ وَذَلِكَ فِي غَايَةِ الْبُعْدِ عَنْ الْمُنَاسَبَةِ فَلَا يُمْكِنُ جَعْلُهُ قَاعِدَةً وَتَتَخَرَّجُ تِلْكَ الْفُرُوعُ بِغَيْرِ هَذِهِ الْقَاعِدَةِ فَفِي الثَّوْبِ لِلسُّتْرَةِ يُلَاحَظُ فِيهَا قُوَّةُ الْمَالِيَّةِ فَلَا يَلْزَمُهُ أَوْ أَنَّهُ أَعَانَهُ عَلَى دِينِ اللَّهِ عَزَّ وَجَلَّ لَيْسَ مِنْ بَابِ تَحْصِيلِ الْأَمْوَالِ فَيَلْزَمُهُ وَيُكَافِئُ عَنْهُ إنْ شَاءَ .
وَكَذَلِكَ الْقَوْلُ فِي الْمَاءِ يُوهَبُ لَهُ هَلْ يَنْظُرُ إلَى يَسَارَتِهِ فَلَا مِنَّةَ
[ ص: 22 ] أَوْ يُلَاحِظُ الْمَالِيَّةَ .
وَهِيَ ضَرَرٌ وَالضَّرَرُ مَنْفِيٌّ عَنْ الْمُكَلَّفِ لِقَوْلِهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ {
nindex.php?page=hadith&LINKID=30905لَا ضَرَرَ وَلَا ضِرَارَ } وَلِقَوْلِهِ عَزَّ وَجَلَّ {
nindex.php?page=tafseer&surano=22&ayano=78وَمَا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ } وَوَاجِدُ الثَّمَنِ يَخْرُجُ عَلَى تَنْزِيلِ وَسِيلَتِهِ مَنْزِلَتَهُ أَمْ لَا وَكَذَلِكَ الْقَادِرُ عَلَى التَّدَاوِي إلَى غَيْرِ ذَلِكَ مِنْ النُّصُوصِ وَالْأَقْيِسَةِ وَالْمُنَاسِبَاتِ الَّتِي اُشْتُهِرَتْ فِي الشَّرْعِ اعْتِبَارُهَا وَهِيَ مُشْتَمِلَةٌ عَلَى مُوجِبِ الِاعْتِبَارِ أَمَّا مَا لَا يَشْتَمِلُ عَلَى مُوجِبِ الِاعْتِبَارِ فَلَا يُمْكِنُ جَعْلُهُ قَاعِدَةً شَرْعِيَّةً بَلْ يَنْبَغِي أَنْ يُضَافَ إلَيْهِ مِنْ الْقُيُودِ الْمُوجِبَةِ لِلْمُنَاسِبَةِ كَمَا تَقَدَّمَ مَا يُوجِبُ اشْتِمَالَهُ عَلَى مُوجِبِ الِاعْتِبَارِ وَنَقْلِ النُّقُوضِ عَلَيْهِ وَتَظْهَرُ مُنَاسَبَتُهُ أَمَّا عَدَمُ الْمُنَاسَبَةِ وَكَثْرَةُ النُّقُوضِ فَاعْتِبَارُ مِثْلِ هَذَا مِنْ غَيْرِ ضَرُورَةٍ خِلَافُ الْمَعْلُومِ مِنْ نَمَطِ الشَّرِيعَةِ فَتَأَمَّلْ ذَلِكَ فَإِنَّهُ قَدْ كَثُرَ بَيْنَ الْمُتَأَخِّرِينَ خُصُوصًا
الشَّيْخَ أَبَا الطَّاهِرِ بْنِ بَشِيرٍ فَإِنَّهُ اعْتَمَدَ عَلَيْهِ فِي كِتَابِهِ الْمَعْرُوفِ بِالتَّنْبِيهِ كَثِيرًا .