فصل : وإذا لم يترافعا فيه إلى حاكم ولا حكم فيه بأحد الأمرين من صحة أو إبطال ، فإن لم يجتمعا فيه على الإصابة حتى افترقا فلا عدة عليهما ، ولا مهر لها ، وإن مات أحدهما لم يتوارثا ، وإن اجتمعا فيه على الإصابة لم تخل حالهما من ثلاثة أقسام :

أحدهما : أن يعتقدا الإباحة . والثاني : أن يعتقدا تحريمه . والثالث : أن يجهلا حكمه .

فإن اعتقدا الإباحة : لاعتقادهما مذهب أبي حنيفة فيه ، فلا حد عليهما : لاستباحتهما له من اجتهاد مسوغ .

فإن قيل : أفليس لو شرب النبيذ من اعتقد مذهب أبي حنيفة في إباحته حددتموه ، فهلا حددتم هذا مع اعتقاده إباحته ؟

قيل : الفرق بينهما من وجهين :

أحدهما : أن الشبهة في nindex.php?page=treesubj&link=11013النكاح بغير ولي  أقوى : لتردده بين أصلي حظر من زنا وإباحة من نكاح ، وإباحة الشبهة في النبيذ الذي لا يرجع إلا إلى أصل واحد في الحظر والتحريم ، وهو الخمر .

والثاني : أن النكاح الذي عقده ولي قد جعل له سبيل إلى استباحته بولي ، فاقتصر في الزجر عنه على مجرد النهي ، وليس كالنبيذ الذي لا سبيل إلى استباحته ، فلم يقتصر في الزجر عنه على مجرد النهي حتى يضم إليه حكم هو أبلغ في الزجر ، ليكون أمنع من الإقدام عليه .

[ ص: 49 ]

فَصْلٌ : وَإِذَا لَمْ يَتَرَافَعَا فِيهِ إِلَى حَاكِمٍ وَلَا حُكِمَ فِيهِ بِأَحَدِ الْأَمْرَيْنِ مِنْ صِحَّةٍ أَوْ إِبْطَالٍ ، فَإِنْ لَمْ يَجْتَمِعَا فِيهِ عَلَى الْإِصَابَةِ حَتَّى افْتَرَقَا فَلَا عِدَّةَ عَلَيْهِمَا ، وَلَا مَهْرَ لَهَا ، وَإِنْ مَاتَ أَحَدُهُمَا لَمْ يَتَوَارَثَا ، وَإِنِ اجْتَمَعَا فِيهِ عَلَى الْإِصَابَةِ لَمْ تَخْلُ حَالُهُمَا مِنْ ثَلَاثَةِ أَقْسَامٍ :

أَحَدُهُمَا : أَنْ يَعْتَقِدَا الْإِبَاحَةَ . وَالثَّانِي : أَنْ يَعْتَقِدَا تَحْرِيمَهُ . وَالثَّالِثُ : أَنْ يَجْهَلَا حُكْمَهُ .

فَإِنِ اعْتَقَدَا الْإِبَاحَةَ : لِاعْتِقَادِهِمَا مَذْهَبَ أَبِي حَنِيفَةَ فِيهِ ، فَلَا حَدَّ عَلَيْهِمَا : لِاسْتِبَاحَتِهِمَا لَهُ مِنِ اجْتِهَادٍ مُسَوَّغٍ .

فَإِنْ قِيلَ : أَفَلَيِسَ لَوْ شَرِبَ النَّبِيذَ مَنِ اعْتَقَدَ مَذْهَبَ أَبِي حَنِيفَةَ فِي إِبَاحَتِهِ حَدَدْتُمُوهُ ، فَهَلَّا حَدَدْتُمْ هَذَا مَعَ اعْتِقَادِهِ إِبَاحَتَهُ ؟

قِيلَ : الْفَرْقُ بَيْنَهُمَا مِنْ وَجْهَيْنِ :

أَحَدُهُمَا : أَنَّ الشُّبْهَةَ فِي nindex.php?page=treesubj&link=11013النِّكَاحِ بِغَيْرِ وَلِيٍّ  أَقْوَى : لِتَرَدُّدِهِ بَيْنَ أَصْلَيْ حَظْرٍ مِنْ زِنَا وَإِبَاحَةٍ مِنْ نِكَاحٍ ، وَإِبَاحَةُ الشُّبْهَةِ فِي النَّبِيذِ الَّذِي لَا يَرْجِعُ إِلَّا إِلَى أَصْلٍ وَاحِدٍ فِي الْحَظْرِ وَالتَّحْرِيمِ ، وَهُوَ الْخَمْرُ .

وَالثَّانِي : أَنَّ النِّكَاحَ الَّذِي عَقَدَهُ وَلِيٌّ قَدْ جُعِلَ لَهُ سَبِيلٌ إِلَى اسْتِبَاحَتِهِ بِوَلِيٍّ ، فَاقْتُصِرَ فِي الزَّجْرِ عَنْهُ عَلَى مُجَرَّدِ النَّهْيِ ، وَلَيْسَ كَالنَّبِيذِ الَّذِي لَا سَبِيلَ إِلَى اسْتِبَاحَتِهِ ، فَلَمْ يَقْتَصِرْ فِي الزَّجْرِ عَنْهُ عَلَى مُجَرَّدِ النَّهْيِ حَتَّى يُضَمَّ إِلَيْهِ حُكَمٌ هُوَ أَبْلَغُ فِي الزَّجْرِ ، لِيَكُونَ أَمْنَعَ مِنَ الْإِقْدَامِ عَلَيْهِ .

[ ص: 49 ]