وللعبد نكاح الأمة ، وهل له أن ينكحها على حرة ؛ على روايتين ، وإن جمع بينهما في العقد جاز ، ويتخرج أن لا يجوز ، وليس له نكاح سيدته ، ولا للحر أن يتزوج أمته ولا أمة ابنه ، ويجوز للعبد أن يتزوج أمة ابنه ، وإن اشترى الحر زوجته ، انفسخ نكاحها ، وإن اشتراها ابنه ، فعلى وجهين ، ومن جمع بين محرمة ومحللة في عقد واحد ، فهل يصح فيمن تحل له ؛ على روايتين ، ومن حرم نكاحها ، حرم وطؤها بملك اليمين ، إلا إماء أهل الكتاب .

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَلِلْعَبْدِ نِكَاحُ الْأَمَةِ ) وَإِنْ فَقَدَ الشَّرْطَيْنِ ; لِأَنَّهُ مُسَاوٍ لَهَا ، فَلَمْ يُعْتَبَرْ كَالْحُرِّ مَعَ الْحُرَّةِ ، وَمُدْبِرٌ كَذَلِكَ ، وَكَذَا مَكَاتِبٌ وَمُعْتَقٌ بَعْضُهُ ، مَعَ أَنَّ الْعِلْمَ يَقْتَضِي الْمَنْعَ فِيهِمَا أَوْ فِي الْمُعْتَقِ بَعْضُهُ ( وَهَلْ لَهُ أَنْ يَنْكِحَهَا عَلَى حُرَّةٍ ؛ عَلَى رِوَايَتَيْنِ ) الْمَذْهَبُ - وَجَزَمَ بِهِ فِي " الْوَجِيزِ " : لَهُ ذَلِكَ لِلْمُسَاوَاةِ ، وَكَالْحُرِّ مَعَ الْحُرَّةِ ، وَالثَّانِيَةُ : لَا ; لِأَنَّهُ مَالِكٌ لِبُضْعِ حُرَّةٍ ، فَلَمْ يَجُزْ كَالْحُرِّ ( وَإِنْ جَمَعَ بَيْنَهُمَا ) أَيْ : بَيْنَ الْحُرَّةِ وَالْأَمَةِ ( فِي الْعَقْدِ ، جَازَ ) ; لِأَنَّ كُلَّ وَاحِدَةٍ مِنْهُمَا يَجُوزُ إِفْرَادُهَا بِالْعَقْدِ ، فَجَازَ الْجَمْعُ بَيْنَهُمَا كَالْأَمَتَيْنِ ( وَيَتَخَرَّجُ أَنْ لَا يَجُوزَ ) هَذَا رِوَايَةٌ ; لِأَنَّهُ جَمَعَ ، أَشْبَهَ مَا لَوْ تَزَوَّجَ الْأَمَةَ عَلَى الْحُرَّةِ ، وَنَقَلَ ابْنُ مَنْصُورٍ : يَصِحُّ فِي الْحُرَّةِ فَقَطْ ، وَقَدَّمَهُ فِي " الْمُحَرَّرِ " وَفِي " الْمُوجَزِ " : فِي عَبْدٍ ، رِوَايَةٌ عَكْسُهَا ، وَكَذَا فِي " التَّبْصِرَةِ " ; لِفَقْدِ الْكَفَاءَةِ ، وَأَنَّهُ لَوْ لَمْ يُعْتَبَرْ ، صَحَّ فِيهِمَا وَهُوَ رِوَايَةٌ فِي الْمَذْهَبِ .

فَرْعٌ : وَكِتَابِيٌّ وَفِي " الْوَسِيلَةِ " : وَمَجُوسِيٌّ ، وَفِي " الْمَجْمُوعِ " : وَكُلُّ كَافِرٍ كَمُسْلِمٍ فِي نِكَاحِ أَمَةٍ ، قَالَ فِي " التَّرْغِيبِ " وَغَيْرِهِ : فَإِنِ اعْتُبِرَ فِيهِ الْإِسْلَامُ ، اعْتُبِرَ فِي الْكِتَابِيِّ كَوْنُهَا كِتَابِيَّةً .

( وَلَيْسَ لَهُ نِكَاحُ سَيِّدَتِهِ ) بِالْإِجْمَاعِ ; لِأَنَّ أَحْكَامَ الْمِلْكِ وَالنِّكَاحِ مُتَنَاقِضَانِ ( وَلَا لِلْحُرِّ أَنْ يَتَزَوَّجَ أَمَتَهُ ) ; لِأَنَّ مِلْكَ الرَّقَبَةِ تُفِيدُ إِبَاحَةَ الْبُضْعِ ، فَلَا يَجْتَمِعُ مَعَ عَقْدٍ أَضْعَفَ مِنْهُ ( وَلَا أَمَةَ ابْنِهِ ) دُونَ أَمَةِ وَالِدِهِ فِي الْأَصَحِّ فِيهِمَا ; لِأَنَّ لَهُ فِيهِ شُبْهَةُ مِلْكٍ ; لِقَوْلِهِ عَلَيْهِ السَّلَامُ : أَنْتَ وَمَالُكَ لِأَبِيكَ وَفِيهِ وَجْهٌ . وَعُلِمَ مِنْهُ أَنَّهُ لَا يَجُوزُ [ ص: 77 ] أَنْ يَتَزَوَّجَ أَمَةً لَهُ فِيهَا مِلْكٌ وَلَا مُكَاتَبَتَهُ ( وَيَجُوزُ لِلْعَبْدِ أَنْ يَتَزَوَّجَ أَمَةَ ابْنِهِ ) ; لِأَنَّ الرِّقَّ قَطَعَ وِلَايَتَهُ عَنِ ابْنِهِ وَمَالِهِ ، فَهُوَ أَجْنَبِيٌّ مِنْهُ ، وَيَصِحُّ نِكَاحُ أَمَةٍ مِنْ بَيْتِ الْمَالِ مَعَ أَنَّ فِيهِ شُبْهَةً تُسْقِطُ الْحَدَّ ، لَكِنْ لَا يَجْعَلُ الْأَمَةَ أُمَّ وَلَدٍ ، ذَكَرَهُ فِي " الْفُنُونِ " .

فَرْعٌ : لَا يَجُوزُ لِلْعَبْدِ نِكَاحُ أُمِّ سَيِّدِهِ وَلَا سَيِّدَتِهِ - خِلَافًا لِأَهْلِ الْعِرَاقِ .

( وَإِنِ اشْتَرَى الْحُرُّ ) وَعَبَّرَ فِي " الْفُرُوعِ " بِمِلْكِ ، وَهُوَ أَوْلَى ( زَوْجَتَهُ ، انْفَسَخَ نِكَاحُهَا ) لَا نَعْلَمُ فِيهِ خِلَافًا ; لِمُنَافَاةِ الْحُكْمَيْنِ ; وَلِأَنَّ النِّكَاحَ يُوجِبُ لِلْمَرْأَةِ حُقُوقًا تَمْنَعُهَا مِنَ الْقَسْمِ ، فَانْفَسَخَ بِالْمِلْكِ ; لِأَنَّهُ اجْتَمَعَ مَعَهُ مَا لَا يُوَافِقُهُ ، وَكَذَا إِنْ مَلَكَ جُزْءًا مِنْهَا أَوْ مَلَكَتْهُ هِيَ أَوْ جُزْءًا مِنْهُ ، وَفِي الْأَصَحِّ أَوْ مُكَاتَبَتُهُ ، وَفِي " الشَّرْحِ " إِذَا مَلَكَتْ بَعْضَ زَوْجِهَا ، وَانْفَسَخَ النِّكَاحُ ، فَلَيْسَ ذَلِكَ طَلَاقًا ، وَقَالَ جَمَاعَةٌ : هِيَ تَطْلِيقَةٌ ، وَلَا يَصِحُّ ( وَإِنِ اشْتَرَاهَا ابْنُهُ ، فَعَلَى وَجْهَيْنِ ) أَصَحُّهُمَا : يَنْفَسِخُ النِّكَاحُ ; لِأَنَّ مِلْكَ الِابْنِ كَمِلْكِهِ فِي إِسْقَاطِ الْحَدِّ وَحُرْمَةِ الِاسْتِيلَادِ ، فَكَذَا هَذَا . وَالثَّانِي : لَا ; لِأَنَّهُ لَا يَمْلِكُهَا بِمِلْكِ الِابْنِ ، فَلَمْ يَنْفَسِخْ نِكَاحُهَا ، كَمَا لَوْ مَلَكَهَا أَجْنَبِيٌّ ، فَلَوْ بَعَثَتْ إِلَيْهِ زَوْجَتُهُ : حَرُمْتُ عَلَيْكَ وَنَكَحْتُ غَيْرَكَ وَعَلَيْكَ نَفَقَتِي وَنَفَقَةَ زَوْجِي ، فَقَدْ مَلَكَتْ زَوْجَهَا ، وَتَزَوَّجَتِ ابْنَ عَمِّهَا ، فَلَوْ قَبِلَ مَلَكَتْ زَوْجَهَا ، وَتَزَوَّجَتْ مُعْتِقَهَا ، فَإِذَا لَمْ يَكُنْ لَهَا مَالٌ ، وَكَانَ لِلْعَبْدِ كَسْبٌ أَنْفَقَ عَلَيْهَا مِنْهُ ; لِأَنَّ الْمَرْأَةَ إِذَا كَانَ لَهَا مُعْتِقٌ وَلَيْسَ لَهُ نَفَقَةٌ ، فَنَفَقَتُهُ عَلَى مُعْتِقَتِهِ ; لِأَنَّهَا عَصَبَتُهُ .

فَرْعٌ : إِذَا اشْتَبَهَتْ أُخْتُهُ بِتِسْعِ نِسْوَةٍ ، فَأَقَلَّ ، حَرُمْنَ عَلَيْهِ قَبْلَ الْبَيَانِ ، وَكَذَا [ ص: 78 ] إِنْ كَانَ بِعَشَرَةٍ ، وَقِيلَ يَتَحَرَّى ، فَإِنْ كَانَتْ بِنِسَاءِ قَبِيلَةٍ ، فَلَهُ نِكَاحُ إِحْدَاهُنَّ ، وَفِي وُجُوبِ التَّحَرِّي وَجْهَانِ ، وَفِي " الشَّرْحِ " أَنَّ حَنْبَلًا نُقِلَ عَنْهُ فِي رَجُلٍ لَهُ ثَلَاثُ بَنَاتٍ زَوَّجَ إِحْدَاهُنَّ بِرَجُلٍ ، ثُمَّ مَاتَ الْأَبُ وَلَمْ يَعْلَمْ أَيَّتَهُنَّ زَوَّجَهَا - أُقْرِعَ بَيْنَهُنَّ ، فَمَنْ أَصَابَتْهَا الْقُرْعَةُ فَهِيَ زَوْجَتُهُ ، وَإِنْ مَاتَ الزَّوْجُ ، فَهِيَ الَّتِي تَرِثُهُ انْتَهَى . وَإِنِ اشْتَبَهَتْ مُطَلَّقَتُهُ - دُونَ الثَّلَاثِ - بِزَوْجَتِهِ ، أَوْ أَمَتِهِ بِمُعْتَقَتِهِ ، تَحَرَّى فِي الْأَصَحِّ .

( وَمَنْ جَمَعَ بَيْنَ مْحَرَّمَةٍ وَمُحَلَّلَةٍ فِي عَقْدٍ وَاحِدٍ ، فَهَلْ يَصِحُّ فِيمَنْ تَحِلُّ لَهُ ؛ عَلَى رِوَايَتَيْنِ ) كَذَا فِي " الْفُرُوعِ " إِحْدَاهُمَا : يَفْسُدُ فِيهِمَا ، اخْتَارَهُ أَبُو بَكْرٍ ، كَمَا لَوْ جَمَعَ بَيْنَ أُخْتَيْنِ ، وَالثَّانِيَةُ : تَصِحُّ فِيمَنْ تَحِلُّ لَهُ ، وَنَصَّ عَلَيْهِ فِيمَنْ تَزَوَّجَ حُرَّةً وَأَمَةً ، وَهِيَ ظَاهِرُ الْمَذْهَبِ ; لِأَنَّهَا مَحَلٌّ قَابِلٌ لِلنِّكَاحِ ، أُضِيفَ إِلَيْهَا عَقْدٌ صَادِرٌ مِنْ أَهْلِهِ ، لَمْ يَجْتَمِعْ مَعَهَا فِيهِ مِثْلُهَا ، فَصَحَّ كَمَا لَوِ انْفَرَدَتْ بِهِ ، فَعَلَى هَذَا يَكُونُ لَهَا مِنَ الْمُسَمَّى بِقِسْطٍ مَهْرُ مِثْلِهَا ، وَقِيلَ : لَهَا نِصْفُ الْمُسَمَّى ( وَمَنْ حَرُمَ نِكَاحُهَا بِمِلْكِ الْيَمِينِ ) فِي قَوْلِ أَكْثَرِهِمْ ; لِأَنَّ النِّكَاحَ إِذَا حَرُمَ لِكَوْنِهِ طَرِيقًا إِلَى الْوَطْءِ ، فَلِأَنْ يَحْرُمَ الْوَطْءُ بِنَفْسِهِ بِطَرِيقِ الْأَوْلَى ، وَجَوَّزَهُ الشَّيْخُ تَقِيُّ الدِّينِ كَأَمَةٍ كِتَابِيَّةٍ ( إِلَّا إِمَاءَ أَهْلِ الْكِتَابِ ) فِي قَوْلِ عَامَّتِهِمْ ; لِقَوْلِهِ تَعَالَى أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ [ النِّسَاءِ : 3 ] ، وَإِنَّمَا حَرُمَ نِكَاحُهَا ; لِمَا فِيهِ مِنْ إِرْقَاقِ الْوَلَدِ وَإِبْقَائِهِ مَعَ كَافِرَةٍ ، وَهُوَ مَعْدُومٌ فِي التَّسَرِّي ، وَكَرِهَهُ الْحَسَنُ .

( وللعبد نكاح الأمة ) وإن فقد الشرطين ; لأنه مساو لها ، فلم يعتبر كالحر مع الحرة ، ومدبر كذلك ، وكذا مكاتب ومعتق بعضه ، مع أن العلم يقتضي المنع فيهما أو في المعتق بعضه ( وهل له أن ينكحها على حرة ؛ على روايتين ) المذهب - وجزم به في " الوجيز " : له ذلك للمساواة ، وكالحر مع الحرة ، والثانية : لا ; لأنه مالك لبضع حرة ، فلم يجز كالحر ( وإن جمع بينهما ) أي : بين الحرة والأمة ( في العقد ، جاز ) ; لأن كل واحدة منهما يجوز إفرادها بالعقد ، فجاز الجمع بينهما كالأمتين ( ويتخرج أن لا يجوز ) هذا رواية ; لأنه جمع ، أشبه ما لو تزوج الأمة على الحرة ، ونقل ابن منصور : يصح في الحرة فقط ، وقدمه في " المحرر " وفي " الموجز " : في عبد ، رواية عكسها ، وكذا في " التبصرة " ; لفقد الكفاءة ، وأنه لو لم يعتبر ، صح فيهما وهو رواية في المذهب .

فرع : وكتابي وفي " الوسيلة " : ومجوسي ، وفي " المجموع " : وكل كافر كمسلم في نكاح أمة ، قال في " الترغيب " وغيره : فإن اعتبر فيه الإسلام ، اعتبر في الكتابي كونها كتابية .

( وليس له نكاح سيدته ) بالإجماع ; لأن أحكام الملك والنكاح متناقضان ( ولا للحر أن يتزوج أمته ) ; لأن ملك الرقبة تفيد إباحة البضع ، فلا يجتمع مع عقد أضعف منه ( ولا أمة ابنه ) دون أمة والده في الأصح فيهما ; لأن له فيه شبهة ملك ; لقوله عليه السلام : أنت ومالك لأبيك وفيه وجه . وعلم منه أنه لا يجوز [ ص: 77 ] أن يتزوج أمة له فيها ملك ولا مكاتبته ( ويجوز للعبد أن يتزوج أمة ابنه ) ; لأن الرق قطع ولايته عن ابنه وماله ، فهو أجنبي منه ، ويصح نكاح أمة من بيت المال مع أن فيه شبهة تسقط الحد ، لكن لا يجعل الأمة أم ولد ، ذكره في " الفنون " .

فرع : لا يجوز للعبد نكاح أم سيده ولا سيدته - خلافا لأهل العراق .

( وإن اشترى الحر ) وعبر في " الفروع " بملك ، وهو أولى ( زوجته ، انفسخ نكاحها ) لا نعلم فيه خلافا ; لمنافاة الحكمين ; ولأن النكاح يوجب للمرأة حقوقا تمنعها من القسم ، فانفسخ بالملك ; لأنه اجتمع معه ما لا يوافقه ، وكذا إن ملك جزءا منها أو ملكته هي أو جزءا منه ، وفي الأصح أو مكاتبته ، وفي " الشرح " إذا ملكت بعض زوجها ، وانفسخ النكاح ، فليس ذلك طلاقا ، وقال جماعة : هي تطليقة ، ولا يصح ( وإن اشتراها ابنه ، فعلى وجهين ) أصحهما : ينفسخ النكاح ; لأن ملك الابن كملكه في إسقاط الحد وحرمة الاستيلاد ، فكذا هذا . والثاني : لا ; لأنه لا يملكها بملك الابن ، فلم ينفسخ نكاحها ، كما لو ملكها أجنبي ، فلو بعثت إليه زوجته : حرمت عليك ونكحت غيرك وعليك نفقتي ونفقة زوجي ، فقد ملكت زوجها ، وتزوجت ابن عمها ، فلو قبل ملكت زوجها ، وتزوجت معتقها ، فإذا لم يكن لها مال ، وكان للعبد كسب أنفق عليها منه ; لأن المرأة إذا كان لها معتق وليس له نفقة ، فنفقته على معتقته ; لأنها عصبته .

فرع : إذا اشتبهت أخته بتسع نسوة ، فأقل ، حرمن عليه قبل البيان ، وكذا [ ص: 78 ] إن كان بعشرة ، وقيل يتحرى ، فإن كانت بنساء قبيلة ، فله نكاح إحداهن ، وفي وجوب التحري وجهان ، وفي " الشرح " أن حنبلا نقل عنه في رجل له ثلاث بنات زوج إحداهن برجل ، ثم مات الأب ولم يعلم أيتهن زوجها - أقرع بينهن ، فمن أصابتها القرعة فهي زوجته ، وإن مات الزوج ، فهي التي ترثه انتهى . وإن اشتبهت مطلقته - دون الثلاث - بزوجته ، أو أمته بمعتقته ، تحرى في الأصح .

( ومن جمع بين محرمة ومحللة في عقد واحد ، فهل يصح فيمن تحل له ؛ على روايتين ) كذا في " الفروع " إحداهما : يفسد فيهما ، اختاره أبو بكر ، كما لو جمع بين أختين ، والثانية : تصح فيمن تحل له ، ونص عليه فيمن تزوج حرة وأمة ، وهي ظاهر المذهب ; لأنها محل قابل للنكاح ، أضيف إليها عقد صادر من أهله ، لم يجتمع معها فيه مثلها ، فصح كما لو انفردت به ، فعلى هذا يكون لها من المسمى بقسط مهر مثلها ، وقيل : لها نصف المسمى ( ومن حرم نكاحها بملك اليمين ) في قول أكثرهم ; لأن النكاح إذا حرم لكونه طريقا إلى الوطء ، فلأن يحرم الوطء بنفسه بطريق الأولى ، وجوزه الشيخ تقي الدين كأمة كتابية ( إلا إماء أهل الكتاب ) في قول عامتهم ; لقوله تعالى أو ما ملكت أيمانكم [ النساء : 3 ] ، وإنما حرم نكاحها ; لما فيه من إرقاق الولد وإبقائه مع كافرة ، وهو معدوم في التسري ، وكرهه الحسن .