( وينفك ) الرهن ( بفسخ وأن أبى الراهن لا عكسه المرتهن ) لجوازه من جهته دون الراهن نعم التركة المرهونة بالدين لا تنفك بفسخ المرتهن لأن الرهن لمصلحة براءة ذمة الميت ( وبالبراءة من الدين ) جميعه بأي وجه كانت ولو بإحالة المرتهن على الراهن ولو اعتاض عن الدين ثم تقايلا أو تلف العوض قبل قبضه بطل الاعتياض وعاد الرهن ، وإن قلنا إن الفسخ إنما يرفع العقد من حينه لعود الدين الذي هو سببه وإنما لم يعد ضمان غاصب أذن له المالك في البيع ثم انفسخ ؛ لأن الغصب الذي هو سبب الضمان لم يعد أي مع تضمن إذنه له في البيع براءته من ضمانه وبه يفرق بينه وبين وكيل باع ما تعدى فيه ثم رد إليه بالفسخ ( فإن بقي شيء منه ) أي الدين ( لم ينفك شيء من الرهن ) إجماعا ؛ لأنه كله وثيقة على كل جزء من الدين ومن ثم أبطل شرط أنه كلما قضى منه شيئا انفك بقدره من الرهن نعم إن تعدد العقد أو مستحق الدين أو المدين أو مالك المعار انفك بعضه بالقسط ( و ) من مثل ذلك أنه ( لو رهن نصف عبد بدين ونصفه بآخر فبرئ من أحدهما انفك قسطه ) لتعدد الصفقة بتعدد العقد ، وإن اتحد العاقدان .

( وَيَنْفَكُّ ) الرَّهْنُ ( بِفَسْخٍ وَأَنْ أَبَى الرَّاهِنُ لَا عَكْسُهُ الْمُرْتَهِنُ ) لِجَوَازِهِ مِنْ جِهَتِهِ دُونَ الرَّاهِنِ نَعَمْ التَّرِكَةُ الْمَرْهُونَةُ بِالدَّيْنِ لَا تَنْفَكُّ بِفَسْخِ الْمُرْتَهِنِ لِأَنَّ الرَّهْنَ لِمَصْلَحَةِ بَرَاءَةِ ذِمَّةِ الْمَيِّتِ ( وَبِالْبَرَاءَةِ مِنْ الدَّيْنِ ) جَمِيعِهِ بِأَيِّ وَجْهٍ كَانَتْ وَلَوْ بِإِحَالَةِ الْمُرْتَهِنِ عَلَى الرَّاهِنِ وَلَوْ اعْتَاضَ عَنْ الدَّيْنِ ثُمَّ تَقَايَلَا أَوْ تَلِفَ الْعِوَضُ قَبْلَ قَبْضِهِ بَطَلَ الِاعْتِيَاضُ وَعَادَ الرَّهْنُ ، وَإِنْ قُلْنَا إنَّ الْفَسْخَ إنَّمَا يَرْفَعُ الْعَقْدَ مِنْ حِينِهِ لِعَوْدِ الدَّيْنِ الَّذِي هُوَ سَبَبُهُ وَإِنَّمَا لَمْ يَعُدْ ضَمَانُ غَاصِبٍ أَذِنَ لَهُ الْمَالِكُ فِي الْبَيْعِ ثُمَّ انْفَسَخَ ؛ لِأَنَّ الْغَصْبَ الَّذِي هُوَ سَبَبُ الضَّمَانِ لَمْ يَعُدْ أَيْ مَعَ تَضَمُّنِ إذْنِهِ لَهُ فِي الْبَيْعِ بَرَاءَتُهُ مِنْ ضَمَانِهِ وَبِهِ يُفَرَّقُ بَيْنَهُ وَبَيْنَ وَكِيلٍ بَاعَ مَا تَعَدَّى فِيهِ ثُمَّ رُدَّ إلَيْهِ بِالْفَسْخِ ( فَإِنْ بَقِيَ شَيْءٌ مِنْهُ ) أَيْ الدَّيْنِ ( لَمْ يَنْفَكَّ شَيْءٌ مِنْ الرَّهْنِ ) إجْمَاعًا ؛ لِأَنَّهُ كُلَّهُ وَثِيقَةٌ عَلَى كُلِّ جَزْءٍ مِنْ الدَّيْنِ وَمِنْ ثَمَّ أُبْطِلَ شَرْطُ أَنَّهُ كُلَّمَا قَضَى مِنْهُ شَيْئًا انْفَكَّ بِقَدْرِهِ مِنْ الرَّهْنِ نَعَمْ إنْ تَعَدَّدَ الْعَقْدُ أَوْ مُسْتَحِقُّ الدَّيْنِ أَوْ الْمَدِينُ أَوْ مَالِكُ الْمُعَارِ انْفَكَّ بَعْضُهُ بِالْقِسْطِ ( وَ ) مِنْ مُثُلِ ذَلِكَ أَنَّهُ ( لَوْ رَهَنَ نِصْفَ عَبْدٍ بِدَيْنٍ وَنِصْفَهُ بِآخَرَ فَبَرِئَ مِنْ أَحَدِهِمَا انْفَكَّ قِسْطُهُ ) لِتَعَدُّدِ الصَّفْقَةِ بِتَعَدُّدِ الْعَقْدِ ، وَإِنْ اتَّحَدَ الْعَاقِدَانِ .

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية ابن قاسم

( قَوْلُهُ وَإِنْ لَمْ يُعَدَّ ضَمَانَ غَاصِبٍ إلَخْ ) هَذَا الْفَرْقُ ذَكَرَهُ شَيْخُ الْإِسْلَامِ فِي شَرْحِ الرَّوْضِ وَاعْتَرَضَ عَلَيْهِ بَعْضُ فُضَلَاءِ الْأَزْهَرِيِّينَ بِأَنَّهُ يَقْتَضِي الْمُوَافَقَةَ عَلَى عَدَمِ الْعَوْدِ فِي الْغَاصِبِ بِنَاءً عَلَى أَنَّ الْفَسْخَ إنَّمَا يُرْفَعُ مِنْ الْحِينِ كَمَا هُوَ الْأَصَحُّ مَعَ أَنَّهُمْ صَرَّحُوا فِي بَابِ الْوَكَالَةِ فِيمَا لَوْ تَعَدَّى الْوَكِيلُ فِي الْعَيْنِ الْمُوَكَّلَ فِي بَيْعِهَا ثُمَّ بَاعَهَا ثُمَّ رُدَّتْ عَلَيْهِ بِعَيْبٍ بِأَنَّهُ يَعُودُ الضَّمَانُ وَإِذَا عَادَ الضَّمَانُ فِي الْوَكِيلِ فَفِي الْغَاصِبِ أَوْلَى ا هـ وَأَقُولُ الْفَرْقُ لَائِحٌ وَالْمُسَاوَاةُ فَضْلًا عَنْ الْأَوْلَوِيَّةِ مَمْنُوعَةٌ وَذَلِكَ لِأَنَّ الْوَكِيلَ إنَّمَا صَارَ ضَامِنًا لِوَضْعِ يَدِهِ عَلَى الْعَيْنِ الَّتِي تَعَدَّى فِيهَا بَعْدَ ارْتِفَاعِ الْبَيْعِ وَالْغَاصِبُ فِيمَا ذُكِرَ لَمْ يُوجَدْ مِنْهُ وَضْعُ يَدِهِ عَلَى الْعَيْنِ بَعْدَ ارْتِفَاعِ الْبَيْعِ الَّذِي قَطَعَ الضَّمَانَ فِي الْمَوْضِعَيْنِ ؛ لِأَنَّ صُورَةَ مَسْأَلَةِ الْغَاصِبِ أَنَّ الْبَيْعَ انْفَسَخَ بِتَلَفِ الْمَبِيعِ قَبْلَ الْقَبْضِ كَمَا صَوَّرَ الْمَسْأَلَةَ فِي شَرْحِ الرَّوْضِ فَرَاجِعْهُ ثُمَّ رَأَيْت بَعْضَ الْفُضَلَاءِ فَرَّقَ مَعَ الْتِزَامِ وَضْعِ الْغَاصِبِ أَيْضًا يَدَهُ بَعْدَ ارْتِفَاعِ الْبَيْعِ بِقُوَّةِ يَدِ الْوَكِيلِ لِكَوْنِهَا مَوْضُوعَةً بِإِذْنِ الْمَالِكِ فَعَادَتْ بَعْدَ ارْتِفَاعِ الْبَيْعِ لِقُوَّتِهَا بِخِلَافِ يَدِ الْغَاصِبِ لِضَعْفِهَا بِالتَّعَدِّي فَإِذَا زَالَتْ بِالْبَيْعِ بِإِذْنِ الْمَالِكِ انْقَطَعَ تَعَدِّيهَا وَلَمْ تَعُدْ بِارْتِفَاعِ الْبَيْعِ لِضَعْفِهَا فَلْيُتَأَمَّلْ .

حاشية الشرواني

قَوْلُ الْمَتْنِ ( وَيَنْفَكُّ إلَخْ ) وَلَوْ فَكَّ الْمُرْتَهِنُ فِي بَعْضِ الْمَرْهُونِ انْفَكَّ وَصَارَ الْبَاقِي رَهْنًا بِجَمِيعِ الدَّيْنِ وَمِثْلُهُ مَا لَوْ تَلِفَ بَعْضُ الْمَرْهُونِ انْفَكَّ فِيمَا تَلِفَ ذَكَرَهُ الْبُلْقِينِيُّ ا هـ نِهَايَةٌ ( قَوْلُهُ وَإِنْ أَبَى الرَّاهِنُ ) أَيْ مِنْ الْفَسْخِ .

( قَوْلُهُ نَعَمْ إلَخْ ) اسْتِدْرَاكٌ عَنْ مُطْلَقِ الرَّهْنِ اسْتِطْرَادٌ ؛ لِأَنَّ الْكَلَامَ هُنَا فِي الرَّهْنِ الْجُعْلِيِّ ا هـ ع ش ( قَوْلُهُ بِأَيِّ وَجْهٍ كَانَتْ ) كَأَدَاءٍ أَوْ إبْرَاءٍ وَحَوَالَةٍ بِهِ وَغَيْرِهَا ا هـ نِهَايَةٌ أَيْ كَجَعْلِ الدَّائِنِ مَا لَهُ مِنْ الدَّيْنِ عَلَى الْمَرْأَةِ مَثَلًا صَدَاقًا لَهَا وَجَعْلِ الْمَرْأَةِ مَا لَهَا مِنْ الدَّيْنِ عَلَى الزَّوْجِ عِوَضَ خُلْعٍ ا هـ ع ش ( قَوْلُهُ وَلَوْ اعْتَاضَ ) أَيْ الْمُرْتَهِنُ عَيْنًا عَنْ الدَّيْنِ ( قَوْلُهُ ثُمَّ تَقَايَلَا ) أَيْ قَبْلَ الْقَبْضِ أَوْ بَعْدَهُ ( قَوْلُهُ قَبْلَ قَبْضِهِ إلَخْ ) قَيَّدَ فِي مَسْأَلَةِ التَّلَفِ خَاصَّةً رَشِيدِيٌّ وَ ع ش ( قَوْلُهُ ثُمَّ انْفَسَخَ ) بِتَلَفِ الْمَبِيعِ قَبْلَ الْقَبْضِ كَمَا صَوَّرَ الْمَسْأَلَةَ بِذَلِكَ فِي شَرْحِ الرَّوْضِ فَرَاجِعْهُ ا هـ سم قَوْلُ الْمَتْنِ ( فَإِنْ بَقِيَ شَيْءٌ ) أَيْ وَلَوْ قَلَّ نِهَايَةٌ وَمُغْنِي ( قَوْله ؛ لِأَنَّهُ كُلَّهُ إلَخْ ) وَكَانَ الْأَوْلَى الْعَطْفُ كَمَا فِي الْمُغْنِي وَالنِّهَايَةِ ( قَوْلُهُ عَلَى كُلِّ جَزْءٍ إلَخْ ) أَيْ لِكُلِّ جَزْءٍ إلَخْ ( قَوْلُهُ وَمِنْ ثَمَّ إلَخْ ) أَيْ مِنْ أَجْلِ أَنَّ كُلَّهُ إلَخْ ( قَوْلُهُ بَطَلَ شَرْطُ إلَخْ ) أَيْ وَفَسَدَ الرَّهْنُ لِاشْتِرَاطِ مَا يُنَافِيهِ كَمَا قَالَهُ الْمَاوَرْدِيُّ نِهَايَةٌ وَمُغْنِي .

( قَوْلُهُ وَمِنْ مُثُلِ ذَلِكَ ) بِضَمِّ الْمِيمِ وَالثَّاءِ وَالْمُشَارُ إلَيْهِ الْمُسْتَثْنَيَاتُ الْأَرْبَعَةُ بِتَأْوِيلِ الْمَذْكُورِ ، وَالْمُثُلُ الْآتِيَةُ عَلَى غَيْرِ تَرْتِيبِ اللَّفِّ . قَوْلُ الْمَتْنِ ( وَنِصْفُهُ بِآخَرَ ) أَيْ فِي صَفْقَةٍ أُخْرَى نِهَايَةٌ وَمُغْنِي قَالَ ع ش وَمِنْ تَعَدُّدِ الصَّفْقَةِ مَا لَوْ قَالَ رَهَنْت نِصْفَهُ بِدَيْنِ كَذَا وَنِصْفَهُ بِدَيْنِ كَذَا فَقَالَ الْمُرْتَهِنُ قَبِلْت فَلَا يُشْتَرَطُ إفْرَادُ كُلٍّ مِنْ النِّصْفَيْنِ بِعَقْدٍ ؛ لِأَنَّ تَفْصِيلَ الْمَرْهُونِ بِهِ بِعَدَدِ الصَّفْقَةِ كَتَفْصِيلِ الثَّمَنِ وَإِنْ أَوْهَمَ قَوْلُهُ م ر فِي صَفْقَةٍ خِلَافَهُ ا هـ .

حاشية ابن قاسم

( قوله وإن لم يعد ضمان غاصب إلخ ) هذا الفرق ذكره شيخ الإسلام في شرح الروض واعترض عليه بعض فضلاء الأزهريين بأنه يقتضي الموافقة على عدم العود في الغاصب بناء على أن الفسخ إنما يرفع من الحين كما هو الأصح مع أنهم صرحوا في باب الوكالة فيما لو تعدى الوكيل في العين الموكل في بيعها ثم باعها ثم ردت عليه بعيب بأنه يعود الضمان وإذا عاد الضمان في الوكيل ففي الغاصب أولى ا هـ وأقول الفرق لائح والمساواة فضلا عن الأولوية ممنوعة وذلك لأن الوكيل إنما صار ضامنا لوضع يده على العين التي تعدى فيها بعد ارتفاع البيع والغاصب فيما ذكر لم يوجد منه وضع يده على العين بعد ارتفاع البيع الذي قطع الضمان في الموضعين ؛ لأن صورة مسألة الغاصب أن البيع انفسخ بتلف المبيع قبل القبض كما صور المسألة في شرح الروض فراجعه ثم رأيت بعض الفضلاء فرق مع التزام وضع الغاصب أيضا يده بعد ارتفاع البيع بقوة يد الوكيل لكونها موضوعة بإذن المالك فعادت بعد ارتفاع البيع لقوتها بخلاف يد الغاصب لضعفها بالتعدي فإذا زالت بالبيع بإذن المالك انقطع تعديها ولم تعد بارتفاع البيع لضعفها فليتأمل .

حاشية الشرواني

قول المتن ( وينفك إلخ ) ولو فك المرتهن في بعض المرهون انفك وصار الباقي رهنا بجميع الدين ومثله ما لو تلف بعض المرهون انفك فيما تلف ذكره البلقيني ا هـ نهاية ( قوله وإن أبى الراهن ) أي من الفسخ .

( قوله نعم إلخ ) استدراك عن مطلق الرهن استطراد ؛ لأن الكلام هنا في الرهن الجعلي ا هـ ع ش ( قوله بأي وجه كانت ) كأداء أو إبراء وحوالة به وغيرها ا هـ نهاية أي كجعل الدائن ما له من الدين على المرأة مثلا صداقا لها وجعل المرأة ما لها من الدين على الزوج عوض خلع ا هـ ع ش ( قوله ولو اعتاض ) أي المرتهن عينا عن الدين ( قوله ثم تقايلا ) أي قبل القبض أو بعده ( قوله قبل قبضه إلخ ) قيد في مسألة التلف خاصة رشيدي و ع ش ( قوله ثم انفسخ ) بتلف المبيع قبل القبض كما صور المسألة بذلك في شرح الروض فراجعه ا هـ سم قول المتن ( فإن بقي شيء ) أي ولو قل نهاية ومغني ( قوله ؛ لأنه كله إلخ ) وكان الأولى العطف كما في المغني والنهاية ( قوله على كل جزء إلخ ) أي لكل جزء إلخ ( قوله ومن ثم إلخ ) أي من أجل أن كله إلخ ( قوله بطل شرط إلخ ) أي وفسد الرهن لاشتراط ما ينافيه كما قاله الماوردي نهاية ومغني .

( قوله ومن مثل ذلك ) بضم الميم والثاء والمشار إليه المستثنيات الأربعة بتأويل المذكور ، والمثل الآتية على غير ترتيب اللف . قول المتن ( ونصفه بآخر ) أي في صفقة أخرى نهاية ومغني قال ع ش ومن تعدد الصفقة ما لو قال رهنت نصفه بدين كذا ونصفه بدين كذا فقال المرتهن قبلت فلا يشترط إفراد كل من النصفين بعقد ؛ لأن تفصيل المرهون به بعدد الصفقة كتفصيل الثمن وإن أوهم قوله م ر في صفقة خلافه ا هـ .