[ ص: 342 ] ( فصل ) في بيان أحكام المسمى الصحيح والفاسد

( نكحها ) بما لا يملكه كأن نكحها ( بخمر أو حر أو مغصوب ) سواء أصرح بوصفه كما ذكر أم أشار إليه فقط وقد علمه أو جهله

( وجب مهر مثل ) لفساد التسمية وبقاء النكاح ومحل ذلك في أنكحتنا أما أنكحة الكفار فقد مر حكمها

( وفي قول قيمته ) أي بدله بتقدير الحر قنا والمغصوب مملوكا والخمر خلا أو عصيرا أو عند من يرى لها قيمة على ما مر في ذلك ، ورد بأنه لا عبرة بقصد ما لا قيمة له ، وذلك التقدير لا ضرورة إليه مع سهولة الرجوع للبدل الشرعي للبضع وهو مهر المثل ، ولو سمى نحو دم فكذلك ، ويفارق الخلع بأن العقد أقوى من الحل فقوى هنا على إيجاب مهر المثل

( أو بمملوك ومغصوب بطل فيه وصح في المملوك في الأظهر ) تفريقا للصفقة ، ويأتي هنا ما مر ثم من تقديم الباطل أو تأخيره

( وتتخير ) لأن المسمى كله لم يسلم لها

( فإن فسخت فمهر مثل ) يجب لها

( وفي قول قيمتهما ) أي بدلهما

( وإن أجازت فلها مع المملوك حصة المغصوب من مهر مثل بحسب قيمتهما ) عملا بالتوزيع ، فلو ساوى كل مائة فلها نصف مهر المثل بدلا عن المغصوب

( وفي قول تقنع به ) أي المملوك ولا شيء لها معه .

[ ص: 342 ] ( فَصْلٌ ) فِي بَيَانِ أَحْكَامِ الْمُسَمَّى الصَّحِيحِ وَالْفَاسِدِ

( نَكَحَهَا ) بِمَا لَا يَمْلِكُهُ كَأَنْ نَكَحَهَا ( بِخَمْرٍ أَوْ حُرٍّ أَوْ مَغْصُوبٍ ) سَوَاءٌ أَصَرَّحَ بِوَصْفِهِ كَمَا ذُكِرَ أَمْ أَشَارَ إلَيْهِ فَقَطْ وَقَدْ عَلِمَهُ أَوْ جَهِلَهُ

( وَجَبَ مَهْرُ مِثْلٍ ) لِفَسَادِ التَّسْمِيَةِ وَبَقَاءِ النِّكَاحِ وَمَحَلُّ ذَلِكَ فِي أَنْكِحَتِنَا أَمَّا أَنْكِحَةُ الْكُفَّارِ فَقَدْ مَرَّ حُكْمُهَا

( وَفِي قَوْلٍ قِيمَتُهُ ) أَيْ بَدَلُهُ بِتَقْدِيرِ الْحُرِّ قِنًّا وَالْمَغْصُوبُ مَمْلُوكًا وَالْخَمْرُ خَلًّا أَوْ عَصِيرًا أَوْ عِنْدَ مَنْ يَرَى لَهَا قِيمَةٌ عَلَى مَا مَرَّ فِي ذَلِكَ ، وَرُدَّ بِأَنَّهُ لَا عِبْرَةَ بِقَصْدِ مَا لَا قِيمَةَ لَهُ ، وَذَلِكَ التَّقْدِيرُ لَا ضَرُورَةَ إلَيْهِ مَعَ سُهُولَةِ الرُّجُوعِ لِلْبَدَلِ الشَّرْعِيِّ لِلْبُضْعِ وَهُوَ مَهْرُ الْمِثْلِ ، وَلَوْ سَمَّى نَحْوَ دَمٍ فَكَذَلِكَ ، وَيُفَارِقُ الْخُلْعَ بِأَنَّ الْعَقْدَ أَقْوَى مِنْ الْحِلِّ فَقَوَّى هُنَا عَلَى إيجَابِ مَهْرِ الْمِثْلِ

( أَوْ بِمَمْلُوكٍ وَمَغْصُوبٍ بَطَلَ فِيهِ وَصَحَّ فِي الْمَمْلُوكِ فِي الْأَظْهَرِ ) تَفْرِيقًا لِلصَّفْقَةِ ، وَيَأْتِي هُنَا مَا مَرَّ ثُمَّ مِنْ تَقْدِيمِ الْبَاطِلِ أَوْ تَأْخِيرِهِ

( وَتَتَخَيَّرُ ) لِأَنَّ الْمُسَمَّى كُلَّهُ لَمْ يُسْلَمْ لَهَا

( فَإِنْ فَسَخَتْ فَمَهْرُ مِثْلٍ ) يَجِبُ لَهَا

( وَفِي قَوْلٍ قِيمَتُهُمَا ) أَيْ بَدَلُهُمَا

( وَإِنْ أَجَازَتْ فَلَهَا مَعَ الْمَمْلُوكِ حِصَّةُ الْمَغْصُوبِ مِنْ مَهْرِ مِثْلٍ بِحَسَبِ قِيمَتِهِمَا ) عَمَلًا بِالتَّوْزِيعِ ، فَلَوْ سَاوَى كُلٌّ مِائَةً فَلَهَا نِصْفُ مَهْرِ الْمِثْلِ بَدَلًا عَنْ الْمَغْصُوبِ

( وَفِي قَوْلٍ تَقْنَعُ بِهِ ) أَيْ الْمَمْلُوكُ وَلَا شَيْءَ لَهَا مَعَهُ .

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية الشبراملسي

[ ص: 342 ] فَصْلٌ ) فِي بَيَانِ أَحْكَامِ الْمُسَمَّى الصَّحِيحِ ( قَوْلُهُ كَمَا ذَكَرَ ) أَيْ أَوْ وُصِفَ بِغَيْرِ وَصْفِهِ كَعَصِيرٍ أَوْ رَقِيقٍ أَوْ مَمْلُوكٍ لَهُ ( قَوْلُهُ : عَلَى مَا مَرَّ ) أَيْ فِي تَفْرِيقِ الصَّفْقَةِ ( قَوْلُهُ : وَيُفَارِقُ الْخُلْعَ ) أَيْ حَيْثُ لَمْ يَحْصُلْ مَعَ تَسْمِيَتِهِ بَلْ وَقَعَ الطَّلَاقُ رَجْعِيًّا ا هـ سم عَلَى حَجّ وَقَدْ يُقَالُ أَيْضًا غَيْرُ الْمَقْصُودِ كَالْعَدَمِ وَكَأَنَّهُ لَمْ يُسَمَّ وَالنِّكَاحُ إذَا خَلَا مِنْ التَّسْمِيَةِ وَجَبَ مَهْرُ الْمِثْلِ وَالطَّلَاقُ إذَا خَلَا عَنْ الْعِوَضِ وَقَعَ رَجْعِيًّا ، ثُمَّ رَأَيْت فِي حَجّ مَا يُصَرِّحُ بِهِ ( قَوْلُهُ : عَلَى إيجَابِ مَهْرِ الْمِثْلِ ) أَيْ بِخِلَافِ الْخُلْعِ ( قَوْلُهُ : وَمَغْصُوبٌ ) وَكَالْمَغْصُوبِ كُلُّ مَا لَيْسَ مَمْلُوكًا لِلزَّوْجِ كَأَنْ نَكَحَ بِمَمْلُوكٍ وَخَمْرٍ أَوْ حُرٍّ أَوْ مَغْصُوبٍ ، لَكِنْ مَرَّ فِي الْبَيْعِ أَنَّ شَرْطَ التَّوْزِيعِ أَنْ يَكُونَ الْحَرَامُ مَعْلُومًا وَإِلَّا بَطَل قَطْعًا ، وَأَنْ يَكُونَ مَقْصُودًا وَإِلَّا فَيَنْعَقِدُ الْبَيْعُ بِالْمَمْلُوكِ وَحْدَهُ وَلَا شَيْءَ فِي مُقَابَلَةِ غَيْرِ الْمَقْصُودِ فَيَأْتِي مِثْلُ ذَلِكَ هُنَا فَيَجِبُ فِي الْأَوَّلِ مَهْرُ الْمِثْلِ وَلَا شَيْءَ بَدَلُ غَيْرِ الْمَقْصُودِ فِي الثَّانِي ( قَوْلُهُ : وَيَأْتِي هُنَا مَا مَرَّ ) وَالْمُعْتَمَدُ مِنْهُ أَنَّهُ لَا فَرْقَ خِلَافًا لِحَجِّ .

حاشية المغربي

[ ص: 342 ] ( فَصْلٌ ) فِي بَيَانِ أَحْكَامِ الْمُسَمَّى الصَّحِيحِ ( قَوْلُهُ : : وَالْمَغْصُوبُ مَمْلُوكًا ) قَدْ يُقَالُ مَا الدَّاعِي إلَى ذَلِكَ مَعَ أَنَّ لَهُ قِيمَةً فِي نَفْسِهِ ( قَوْلُهُ : مَنْ يَرَى لَهَا ) أَيْ الْخَمْرَ

حاشية الشبراملسي

[ ص: 342 ] فصل ) في بيان أحكام المسمى الصحيح ( قوله كما ذكر ) أي أو وصف بغير وصفه كعصير أو رقيق أو مملوك له ( قوله : على ما مر ) أي في تفريق الصفقة ( قوله : ويفارق الخلع ) أي حيث لم يحصل مع تسميته بل وقع الطلاق رجعيا ا هـ سم على حج وقد يقال أيضا غير المقصود كالعدم وكأنه لم يسم والنكاح إذا خلا من التسمية وجب مهر المثل والطلاق إذا خلا عن العوض وقع رجعيا ، ثم رأيت في حج ما يصرح به ( قوله : على إيجاب مهر المثل ) أي بخلاف الخلع ( قوله : ومغصوب ) وكالمغصوب كل ما ليس مملوكا للزوج كأن نكح بمملوك وخمر أو حر أو مغصوب ، لكن مر في البيع أن شرط التوزيع أن يكون الحرام معلوما وإلا بطل قطعا ، وأن يكون مقصودا وإلا فينعقد البيع بالمملوك وحده ولا شيء في مقابلة غير المقصود فيأتي مثل ذلك هنا فيجب في الأول مهر المثل ولا شيء بدل غير المقصود في الثاني ( قوله : ويأتي هنا ما مر ) والمعتمد منه أنه لا فرق خلافا لحج .

حاشية المغربي

[ ص: 342 ] ( فصل ) في بيان أحكام المسمى الصحيح ( قوله : : والمغصوب مملوكا ) قد يقال ما الداعي إلى ذلك مع أن له قيمة في نفسه ( قوله : من يرى لها ) أي الخمر