فصل في الشك في الطلاق وهو كما سيأتي ثلاثة أقسام : شك في أصله ، وشك في عدده ، وشك في محله ، كمن طلق معينة ثم نسيها ( شك في ) أصل ( طلاق ) منجز أو معلق هل وقع منه أو لا ( فلا ) يقع بالإجماع ( أو في عدده ) بعد تحقق أصل الوقوع ( فالأقل ) لأنه اليقين ( ولا يخفى الورع ) في الصورتين وهو الأخذ بالأسوإ ، لخبر { دع ما يريبك إلى ما لا يريبك } فليراجع في الأول أو يجدد إن رغب وإلا فلينجز طلاقها لتحل لغيره يقينا ويأخذ بالأكثر في الثاني ، [ ص: 473 ] فإن كان الثلاث لم ينكحها إلا بعد زوج ، فإن أراد عودها له بالثلاث أوقعهن عليها ، وفيها إذا شك هل طلق ثلاثا أو لم يطلق أصلا الأولى له أن يطلقها ثلاثا لتحل لغيره يقينا : أي لتعود له بعده يقينا بدور جديد .

فَصْلٌ فِي الشَّكِّ فِي الطَّلَاقِ وَهُوَ كَمَا سَيَأْتِي ثَلَاثَةُ أَقْسَامٍ : شَكٌّ فِي أَصْلِهِ ، وَشَكٌّ فِي عَدَدِهِ ، وَشَكٌّ فِي مَحَلِّهِ ، كَمَنْ طَلَّقَ مُعَيَّنَةً ثُمَّ نَسِيَهَا ( شَكَّ فِي ) أَصْلِ ( طَلَاقٍ ) مُنَجَّزٍ أَوْ مُعَلَّقٍ هَلْ وَقَعَ مِنْهُ أَوْ لَا ( فَلَا ) يَقَعُ بِالْإِجْمَاعِ ( أَوْ فِي عَدَدِهِ ) بَعْدَ تَحَقُّقِ أَصْلِ الْوُقُوعِ ( فَالْأَقَلُّ ) لِأَنَّهُ الْيَقِينُ ( وَلَا يَخْفَى الْوَرَعُ ) فِي الصُّورَتَيْنِ وَهُوَ الْأَخْذُ بِالْأَسْوَإِ ، لِخَبَرِ { دَعْ مَا يَرِيبُك إلَى مَا لَا يَرِيبُك } فَلْيُرَاجِعْ فِي الْأَوَّلِ أَوْ يُجَدِّدْ إنْ رَغِبَ وَإِلَّا فَلْيُنَجَّزْ طَلَاقُهَا لِتَحِلَّ لِغَيْرِهِ يَقِينًا وَيَأْخُذَ بِالْأَكْثَرِ فِي الثَّانِي ، [ ص: 473 ] فَإِنْ كَانَ الثَّلَاثُ لَمْ يَنْكِحْهَا إلَّا بَعْدَ زَوْجٍ ، فَإِنْ أَرَادَ عَوْدَهَا لَهُ بِالثَّلَاثِ أَوْقَعَهُنَّ عَلَيْهَا ، وَفِيهَا إذَا شَكَّ هَلْ طَلَّقَ ثَلَاثًا أَوْ لَمْ يُطَلِّقْ أَصْلًا الْأَوْلَى لَهُ أَنْ يُطَلِّقَهَا ثَلَاثًا لِتَحِلَّ لِغَيْرِهِ يَقِينًا : أَيْ لِتَعُودَ لَهُ بَعْدَهُ يَقِينًا بِدَوْرٍ جَدِيدٍ .

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية الشبراملسي

( فَصْلٌ ) فِي الشَّكِّ فِي الطَّلَاقِ

( قَوْلُهُ : فِي الشَّكِّ فِي الطَّلَاقِ ) أَيْ وَمَا يَتْبَعُ ذَلِكَ مِنْ نَحْوِ الْإِقْرَاعِ بَيْنَ الزَّوْجَةِ وَالْعَبْدِ ( قَوْلُهُ فَلْيُرَاجَعْ فِي الْأَوَّلِ ) [ ص: 473 ] هُوَ قَوْلُهُ شَكٌّ فِي أَصْلِ طَلَاقٍ ، وَقَوْلُهُ وَيَأْخُذُ بِالْأَكْثَرِ فِي الثَّانِي هُوَ قَوْلُهُ أَوْ فِي عَدَدٍ ( قَوْلُهُ : لِتَعُودَ لَهُ بَعْدَهُ يَقِينًا ) أَشَارَ بِهَذَا إلَى تَأْوِيلِ قَوْلِ الْمَحَلِّيِّ وَطَلَّقَهَا ثَلَاثًا فَتَحِلُّ لِغَيْرِهِ يَقِينًا ، فَإِنَّهُ اعْتَرَضَ بِأَنَّ تَيَقُّنَ الْحِلِّ يَحْصُلُ بِطَلْقَةٍ وَاحِدَةٍ ، وَفِي سم عَلَى حَجّ فَرْعٌ : حَلَفَ وَحَنِثَ ثُمَّ شَكَّ هَلْ حَلَفَ بِالطَّلَاقِ أَوْ بِاَللَّهِ ؟ أَفْتَى شَيْخُنَا الشِّهَابُ الرَّمْلِيُّ بِأَنَّهُ يَجْتَنِبُ زَوْجَتَهُ إلَى تَبَيُّنِ الْحَالِ وَلَا نَحْكُمُ بِطَلَاقِهَا بِالشَّكِّ ا هـ .

وَظَاهِرُهُ وُجُوبُ الِاجْتِنَابِ احْتِيَاطًا ، وَيُؤَيِّدُهُ أَنَّ فِي مَسْأَلَةِ الْمَتْنِ وَهِيَ مَا لَوْ طَلَّقَ إحْدَاهُمَا وَلَمْ يَقْصِدْ مُعَيَّنَةً يَجِبُ اجْتِنَابُ كُلِّ وَاحِدَةٍ مِنْهُمَا بِخُصُوصِهَا مَعَ عَدَمِ تَعَيُّنِهَا لِلْحِنْثِ ، وَيُسْتَفَادُ مِنْ قَوْلِهِ وَلَا نَحْكُمُ بِطَلَاقِهَا امْتِنَاعُ تَزْوِيجِهَا ، وَلَا يَبْعُدُ وُجُوبُ الِاجْتِهَادِ عَلَيْهِ ، وَكَذَا الْمُبَادَرَةُ بِهِ إنْ كَانَ الطَّلَاقُ بَائِنًا كَمَا فِي مَسْأَلَةِ الْمَتْنِ الْمَذْكُورَةِ م ر .

وَقَدْ يُفَرَّقُ بِتَحَقُّقِ صِدْقِ الْيَمِينِ بِهَا ا هـ .

وَقَوْلُهُ بِهَا : أَيْ بِالزَّوْجَةِ فِي قَوْلِهِ إحْدَاكُمَا طَالِقٌ ، وَلَا كَذَلِكَ هُنَا لِاحْتِمَالِ كَوْنِ الْحَلِفِ بِاَللَّهِ فَلَمْ يَتَحَقَّقْ الطَّلَاقُ فَيَجُوزُ لَهُ الْوَطْءُ لِأَنَّ الْأَصْلَ بَقَاءُ الْعِصْمَةِ ، وَلَكِنْ يُؤَيِّدُ مَا أَفْتَى بِهِ الشِّهَابُ مَا يَأْتِي فِي قَوْلِ الْمُصَنِّفِ وَلَوْ قَالَ إنْ كَانَ غُرَابًا فَامْرَأَتِي طَالِقٌ وَإِلَّا فَعَبْدِي حُرٌّ

حاشية المغربي

[ ص: 472 ] فَصْلٌ ) فِي الشَّكِّ فِي الطَّلَاقِ ( قَوْلُهُ : وَإِلَّا فَلِيُنْجِزْ طَلَاقَهَا لِتَحِلَّ لِغَيْرِهِ يَقِينًا ) قَالَ الشِّهَابُ سم : ظَاهِرُهُ أَنَّهَا تَحِلُّ لِغَيْرِهِ لَا يَقِينًا بِدُونِ طَلَاقٍ آخَرَ ، [ ص: 473 ] وَفِيهِ نَظَرٌ ; لِأَنَّهَا مَحْكُومٌ بِزَوْجِيَّتِهَا ظَاهِرًا أَوْ مَشْكُوكٌ فِي حِلِّهَا لِلْغَيْرِ فَلْيُتَأَمَّلْ ( قَوْلُهُ : أَوْقَعَهُنَّ عَلَيْهَا ) أَيْ إنْ كَانَ الطَّلَاقُ رَجْعِيًّا كَمَا هُوَ ظَاهِرٌ ( قَوْلُهُ : الْأَوْلَى لَهُ أَنْ يُطَلِّقَهَا ثَلَاثًا لِتَحِلَّ لِغَيْرِهِ يَقِينًا ) كَذَا قَالَ الْمَاوَرْدِيُّ .

قَالَ أَبُو عَلِيٍّ الْفَارِقِيُّ : وَهَذَا الْكَلَامُ بَاطِلٌ ; لِأَنَّ حِلَّهَا لِغَيْرِهِ بِيَقِينٍ لَا يَتَوَقَّفُ عَلَى الثَّلَاثِ ، إذْ لَوْ طَلَّقَهَا وَاحِدَةً وَانْقَضَتْ عِدَّتُهَا حَلَّتْ لِلْغَيْرِ بِيَقِينٍ ، وَإِنَّمَا التَّعْلِيلُ الصَّحِيحُ أَنْ يُقَالَ أَنْ يَلْتَزِمَ الثَّلَاثَ ، حَتَّى لَوْ عَادَ وَتَزَوَّجَهَا مَلَكَ عَلَيْهَا الثَّلَاثَ . ا هـ .

وَفِي حَوَاشِي التُّحْفَةِ لِلشِّهَابِ سم بَسْطٌ لِهَذَا بَحْثًا مِنْ غَيْرِ اطِّلَاعٍ عَلَى كَلَامِ الْفَارِقِيِّ ( قَوْلُهُ : أَيْ لِتَعُودَ لَهُ بَعْدَهُ يَقِينًا ) كَذَا فِي نُسَخِ الشَّارِحِ وَصَوَابُهُ وَلِتَعُودَ إلَخْ بِزِيَادَةِ وَاوٍ قَبْلَ لِتَعُودَ كَمَا فِي التُّحْفَةِ ، وَلِشَيْخِنَا كَلَامٌ فِي حَاشِيَتِهِ مَبْنِيٌّ عَلَى مَا فِي نُسَخِ الشَّارِحِ يَنْبَغِي التَّأَمُّلُ فِيهِ ، ثُمَّ إنَّ قَوْلَهُ وَلِتَعُودَ لَهُ بَعْدَهُ يَقِينًا يَطْرُقُهُ كَلَامُ الْفَارِقِيِّ الْمُتَقَدِّمِ كَمَا نَبَّهَ عَلَيْهِ الْأَذْرَعِيُّ

حاشية الشبراملسي

( فصل ) في الشك في الطلاق

( قوله : في الشك في الطلاق ) أي وما يتبع ذلك من نحو الإقراع بين الزوجة والعبد ( قوله فليراجع في الأول ) [ ص: 473 ] هو قوله شك في أصل طلاق ، وقوله ويأخذ بالأكثر في الثاني هو قوله أو في عدد ( قوله : لتعود له بعده يقينا ) أشار بهذا إلى تأويل قول المحلي وطلقها ثلاثا فتحل لغيره يقينا ، فإنه اعترض بأن تيقن الحل يحصل بطلقة واحدة ، وفي سم على حج فرع : حلف وحنث ثم شك هل حلف بالطلاق أو بالله ؟ أفتى شيخنا الشهاب الرملي بأنه يجتنب زوجته إلى تبين الحال ولا نحكم بطلاقها بالشك ا هـ .

وظاهره وجوب الاجتناب احتياطا ، ويؤيده أن في مسألة المتن وهي ما لو طلق إحداهما ولم يقصد معينة يجب اجتناب كل واحدة منهما بخصوصها مع عدم تعينها للحنث ، ويستفاد من قوله ولا نحكم بطلاقها امتناع تزويجها ، ولا يبعد وجوب الاجتهاد عليه ، وكذا المبادرة به إن كان الطلاق بائنا كما في مسألة المتن المذكورة م ر .

وقد يفرق بتحقق صدق اليمين بها ا هـ .

وقوله بها : أي بالزوجة في قوله إحداكما طالق ، ولا كذلك هنا لاحتمال كون الحلف بالله فلم يتحقق الطلاق فيجوز له الوطء لأن الأصل بقاء العصمة ، ولكن يؤيد ما أفتى به الشهاب ما يأتي في قول المصنف ولو قال إن كان غرابا فامرأتي طالق وإلا فعبدي حر

حاشية المغربي

[ ص: 472 ] فصل ) في الشك في الطلاق ( قوله : وإلا فلينجز طلاقها لتحل لغيره يقينا ) قال الشهاب سم : ظاهره أنها تحل لغيره لا يقينا بدون طلاق آخر ، [ ص: 473 ] وفيه نظر ; لأنها محكوم بزوجيتها ظاهرا أو مشكوك في حلها للغير فليتأمل ( قوله : أوقعهن عليها ) أي إن كان الطلاق رجعيا كما هو ظاهر ( قوله : الأولى له أن يطلقها ثلاثا لتحل لغيره يقينا ) كذا قال الماوردي .

قال أبو علي الفارقي : وهذا الكلام باطل ; لأن حلها لغيره بيقين لا يتوقف على الثلاث ، إذ لو طلقها واحدة وانقضت عدتها حلت للغير بيقين ، وإنما التعليل الصحيح أن يقال أن يلتزم الثلاث ، حتى لو عاد وتزوجها ملك عليها الثلاث . ا هـ .

وفي حواشي التحفة للشهاب سم بسط لهذا بحثا من غير اطلاع على كلام الفارقي ( قوله : أي لتعود له بعده يقينا ) كذا في نسخ الشارح وصوابه ولتعود إلخ بزيادة واو قبل لتعود كما في التحفة ، ولشيخنا كلام في حاشيته مبني على ما في نسخ الشارح ينبغي التأمل فيه ، ثم إن قوله ولتعود له بعده يقينا يطرقه كلام الفارقي المتقدم كما نبه عليه الأذرعي