إسلام ويب - الحاوي الكبير في فقه مذهب الإمام الشافعي - كتاب النفقات - باب أي الوالدين أحق بالولد من كتب عدة- الجزء رقم11

مسألة : قال الشافعي رضي الله عنه : " وإذا اجتمع القرابة من النساء فتنازعن المولود فالأم أولى ثم أمها ثم أمهات أمها وإن بعدن ، ثم الجدة أم الأب ثم أمها ثم أمهاتها ثم الجدة أم الجد للأب ثم أمها ثم أمهاتها ، ثم الأخت للأب والأم ، ثم الأخت للأب ، ثم الأخت للأم ، ثم الخالة ، ثم العمة " .

قال الماوردي : اعلم أن أهل الحضانة ثم الكفالة مستحقة من الأبوين ؛ لأنهما أصل النسب لحدوث الولادة عنهما فتفرع عنهما جميع من علا من القرابات ، كما تفرع [ ص: 512 ] عن الولد جميع من نزل من القرابات : لأن أبويه أصل لمن علا من قراباته . وهو أصل لمن نزل عنه من قراباته .

وإذا كان كذلك فحضانته مقدمة عليهم ، يتقدم بها منهم أقواهم سببا فيها ، فإذا اجتمع في الحضانة قرابات المولود لم يخل حالهم من ثلاثة أقسام :

أحدها : أن يكونوا نساء لا رجل فيهم .

والثاني : أن يكونوا رجالا لا امرأة فيهم .

والثالث : أن يكونوا رجالا ونساء .

فأما القسم الأول : وهو مسطور المسألة أن يكونوا نساء لا رجل معهن فيخرج منهن من لا حضانة لها ، وهي نوعان :

أحدهما : ما سقطت حضانتها لنقص كإخلالها بأحد الشروط الستة لرق أو كفر أو جنون أو فسق أو بعد وطن أو تزويج بأجنبي .

والنوع الثاني : من سقطت حضانتها لضعف قرابتها ، وهي كل مدلية بذكر لا يرث كأم ابن الأم ، وبنت الخال وبنت ابن الأخت ؛ فلا حضانة لهن لإدلائهن بذكر قد فقد آلة التربية من الأنوثية ، وعدم قوة القرابة لسقوط الميراث ، فلذلك سقطت حضانة المدلين به ، فأما من سقطت حضانتهن للنقص ، فلا حضانة لها مع مستحق الحضانة وعدمه ، وأما من سقطت حضانتها لضعف قرابتها فلا حضانة لها مع وجود مستحقها ، وفي استحقاقها للحضانة مع عدم مستحقها وجهان :

أحدهما : تستحق الحضانة لاختصاصها بالقربى ، وإن ضعفت : لأن ضعفها يسقط حقها مع من هو أقوى منها ، ولا يسقطها مع من عدم قرابتها ، فعلى هذا لا يجوز العدول عنها إلى الأجانب .

والوجه الثاني : أنها لا تستحق الحضانة ، وإن عدم جميع القرابات : لأنه لم يوجد فيها مثبت لاستحقاق ، وإنما يجوز أن يقدم بذلك على الأجانب من طريق الأولى دون الاستحقاق ، كما نقدم المرضعة والجارة على غيرهما من طريق الأولى ، فعلى هذا إن أدى اجتهاد الحاكم إلى العدول عنها إلى غيرها من الأجانب جاز .