( وإذا كان بالزوج جنون أو برص أو جذام فلا خيار لها عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله ، وقال محمد رحمه الله : لها الخيار ) دفعا للضرر عنها كما في الجب والعنة ، بخلاف جانبه لأنه متمكن من دفع الضرر بالطلاق . ولهما أن الأصل عدم الخيار لما فيه من إبطال حق الزوج ، وإنما يثبت الجب والعنة لأنهما يخلان بالمقصود المشروع له النكاح ، وهذه العيوب غير مخلة به فافترقا ، والله أعلم بالصواب .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ لِأَنَّهُمَا مُخِلَّانِ بِالْمَقْصُودِ ) فَإِنْ قِيلَ : جَعَلَ فِي الْمَسْأَلَةِ الَّتِي قَبْلَهَا الِاسْتِيفَاءَ لِلْوَطْءِ [ ص: 306 ] مِنْ الثَّمَرَاتِ فَلَا يَجِبُ الْخِيَارُ بِفَوَاتِهِ وَهُنَا جَعَلَهُ الْمَقْصُودَ الْمَشْرُوعَ لَهُ النِّكَاحُ حَتَّى يَتَخَيَّرْنَ فِي الْفَسْخِ بِالْجَبِّ وَهَذَا تَدَافَعَ . أُجِيبُ بِأَنَّ الْوَطْءَ لَهُ جِهَتَانِ : جِهَةُ كَوْنِهِ مَقْصُودًا بِاعْتِبَارِ الْمَقْصُودِ الَّذِي شُرِعَ لَهُ النِّكَاحُ وَهُوَ التَّوَالُدُ فَإِنَّهُ لَا يَحْصُلُ إلَّا بِهِ ، وَجِهَةُ كَوْنِهِ ثَمَرَةً حَيْثُ يَصِحُّ نِكَاحُهُ الرَّضِيعَةَ وَالْآيِسَةَ ، فَلَوْ كَانَ مَقْصُودًا لَمْ يَجُزْ نِكَاحُ هَؤُلَاءِ كَمَا لَمْ يَجُزْ اسْتِئْجَارُ الْجَحْشِ لِلْحَمْلِ وَالرُّكُوبِ فَاعْتَبَرْنَا جِهَةَ الثَّمَرَةِ فِيمَا إذَا كَانَتْ هَذِهِ الْعُيُوبُ بِهَا وَلَمْ يَثْبُتْ لَهُ خِيَارُ الْفَسْخِ جَرْيًا عَلَى الْأَصْلِ مِنْ أَنَّ إزَالَةَ قَيْدِ النِّكَاحِ بِالطَّلَاقِ لَا الْفَسْخِ لِتَمَكُّنِهِ مِنْ إزَالَتِهِ بِهِ وَمِنْ الِاسْتِمْتَاعِ بِغَيْرِهَا ، وَجِهَةُ الْمَقْصُودِيَّةِ فِيمَا إذَا كَانَتْ بِهِ لِأَنَّهَا لَا تَتَمَكَّنُ مِنْ الطَّلَاقِ وَلَا الِاسْتِمْتَاعِ بِغَيْرِهِ ، وَعَلَى مَا قَرَّرْنَاهُ لَا حَاجَةَ إلَى ذَلِكَ بَلْ هُوَ مُطَّرِدٌ لَا يَخْتَلِفُ ، وَاَللَّهُ تَعَالَى أَعْلَمُ .

( قوله لأنهما مخلان بالمقصود ) فإن قيل : جعل في المسألة التي قبلها الاستيفاء للوطء [ ص: 306 ] من الثمرات فلا يجب الخيار بفواته وهنا جعله المقصود المشروع له النكاح حتى يتخيرن في الفسخ بالجب وهذا تدافع . أجيب بأن الوطء له جهتان : جهة كونه مقصودا باعتبار المقصود الذي شرع له النكاح وهو التوالد فإنه لا يحصل إلا به ، وجهة كونه ثمرة حيث يصح نكاحه الرضيعة والآيسة ، فلو كان مقصودا لم يجز نكاح هؤلاء كما لم يجز استئجار الجحش للحمل والركوب فاعتبرنا جهة الثمرة فيما إذا كانت هذه العيوب بها ولم يثبت له خيار الفسخ جريا على الأصل من أن إزالة قيد النكاح بالطلاق لا الفسخ لتمكنه من إزالته به ومن الاستمتاع بغيرها ، وجهة المقصودية فيما إذا كانت به لأنها لا تتمكن من الطلاق ولا الاستمتاع بغيره ، وعلى ما قررناه لا حاجة إلى ذلك بل هو مطرد لا يختلف ، والله تعالى أعلم .