ولو هلك المبيع في يد المشتري فيه يكون أمانة عند بعض المشايخ لأن العقد غير معتبر فبقي القبض بإذن المالك وعند البعض يكون مضمونا لأنه لا يكون أدنى حالا من المقبوض على سوم الشراء . وقيل الأول قول أبي حنيفة رحمه الله والثاني قولهما كما في بيع أم الولد والمدبر على ما نبينه إن شاء الله تعالى ، والفاسد يفيد الملك عند اتصال القبض به ويكون المبيع مضمونا في يد المشتري فيه . [ ص: 405 ] وفيه خلاف الشافعي رحمه الله ، وسنبينه بعد هذا .

وكذا بيع الميتة والدم والحر باطل لأنها ليست أموالا فلا تكون محلا للبيع .

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَلَوْ هَلَكَ الْمَبِيعُ فِي يَدِ الْمُشْتَرِي فِيهِ ) أَيْ فِي الْبَيْعِ الْبَاطِلِ ( يَكُونُ أَمَانُهُ عِنْدَ بَعْضِ الْمَشَايِخِ ) هُوَ أَبُو نَصْرِ بْنِ أَحْمَدَ الطَّوَاوِيسِيُّ وَهُوَ رِوَايَةُ الْحَسَنِ عَنْ أَبِي حَنِيفَةَ ( لِأَنَّ الْعَقْدَ غَيْرُ مُعْتَبَرٍ فَبَقِيَ مُجَرَّدُ الْقَبْضِ بِإِذْنِ الْمَالِكِ ) وَذَلِكَ لَا يُوجِبُ الضَّمَانَ ( وَعِنْدَ الْبَعْضِ ) كَشَمْسِ الْأَئِمَّةِ السَّرَخْسِيِّ وَغَيْرِهِ ( يَكُونُ مَضْمُونًا ) بِالْمِثْلِ أَوْ الْقِيمَةِ وَهُوَ قَوْلُ الْأَئِمَّةِ الثَّلَاثَةِ ( لِأَنَّهُ لَا يَكُونُ أَدْنَى حَالًا مِنْ الْمَقْبُوضِ عَلَى سَوْمِ الشِّرَاءِ . وَقِيلَ الْأَوَّلُ قَوْلُ أَبِي حَنِيفَةَ رَحِمَهُ اللَّهُ وَالثَّانِي قَوْلُهُمَا كَ ) الْخِلَافُ الْكَائِنُ بَيْنَهُمْ فِي ( أُمِّ الْوَلَدِ وَالْمُدَبَّرِ ) إذَا بِيعَا فَمَاتَا عِنْدَ الْمُشْتَرِي لَا يَضْمَنُهُمَا عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ وَيَضْمَنُهُمَا عِنْدَهُمَا ، وَالْمَقْبُوضُ عَلَى سَوْمِ الشِّرَاءِ هُوَ الْمَأْخُوذُ لِيَشْتَرِيَ مَعَ تَسْمِيَةِ الثَّمَنِ بِلَا إبْرَامِ بَيْعٍ كَأَنْ يَقُولَ : اذْهَبْ بِهَذَا فَإِنْ رَضِيته اشْتَرَيْته بِعَشَرَةٍ ، فَإِذَا هَلَكَ ضَمِنَ قِيمَتَهُ ، فَإِذَا ضَمِنَ هَذَا مَعَ أَنَّهُ لَمْ يُوجَدْ فِيهِ صُورَةُ الْعِلَّةِ فَلَأَنْ يَضْمَنَ فِيمَا نَحْنُ فِيهِ مَعَ أَنَّهُ وُجِدَ ذَلِكَ أَوْلَى ، وَلِمَنْ يَنْصُرُ الْمَرْوِيَّ عَنْهُ مِنْ عَدَمِ الضَّمَانِ أَنَّ الضَّمَانَ فِي الْمَقْبُوضِ عَلَى سَوْمِ الشِّرَاءِ إنْ قُلْت إنَّهُ عِنْدَ صِحَّةِ كَوْنِ الْمُسَمَّى ثَمَنًا كَالدَّرَاهِمِ عَلَى مَا ذَكَرْنَا مِنْ قَوْلِهِ إنْ رَضِيته اشْتَرَيْته بِعَشَرَةٍ سَلَّمْنَاهُ ، وَهُوَ مُنْتَفٍ فِي تَسْمِيَةِ الْمُحَرَّمَةِ كَالْخَمْرِ وَإِنْ قُلْت عِنْدَ التَّسْمِيَةِ مُطْلَقًا مَنَعَاهُ فَيَجِبُ تَفْصِيلُهُ وَهُوَ أَنَّهُ إنْ كَانَ الْبُطْلَانُ لِعَدَمِ مَالِيَّةِ الثَّمَنِ أَصْلًا لَا يَضْمَنُ ، وَإِنْ كَانَ لِعَدَمِ الْمَبِيعِ كَمَا لَوْ بَاعَهُ عَلَى أَنَّهُ يَاقُوتٌ فَإِذَا هُوَ زُجَاجٌ بِثَمَنٍ صَحِيحٍ دَرَاهِمُ مَثَلًا فَقَبْضُهُ يَصِيرُ مَضْمُونًا ( وَالْفَاسِدُ يُفِيدُ الْمِلْكَ عِنْدَ اتِّصَالِ الْقَبْضِ بِهِ ) إذَا كَانَ الْقَبْضُ بِإِذْنِ الْمَالِ بِاتِّفَاقِ الرِّوَايَاتِ فَيَمْلِكُهُ وَيَصِيرُ مَضْمُونًا عَلَيْهِ بِالْمِثْلِ إنْ كَانَ مِثْلِيًّا أَوْ الْقِيمَةِ ، وَكَذَا إذَا [ ص: 405 ] قَبَضَهُ فِي مَجْلِسِ الْعَقْدِ بِغَيْرِ إذْنِهِ عَلَى الصَّحِيحِ ، وَفِي غَيْرِ مَجْلِسِ الْعَقْدِ هَلْ يَمْلِكُهُ ؟ سَيَأْتِي تَمَامُ هَذِهِ الْمَسَائِلِ فِي أَحْكَامِ الْبَيْعِ الْفَاسِدِ ، وَكَذَا الْخِلَافُ فِي أَنَّ الْمَمْلُوكَ التَّصَرُّفُ أَوْ الْعَيْنُ . وَوَجْهُ لُزُومِ الْقِيمَةِ وَمَا عَلَيْهِ مِنْ الْإِشْكَالِ . وَقَوْلُهُ ( وَفِيهِ ) أَيْ فِي ثُبُوتِ الْمِلْكِ بِالْقَبْضِ فِي الْبَيْعِ الْفَاسِدِ ( خِلَافُ الشَّافِعِيِّ ) وَكَذَا مَالِكٌ وَأَحْمَدُ بِاعْتِبَارِ أَنَّ الْفَاسِدَ هُوَ [ ص: 406 ] عِنْدَهُمْ الْبَاطِلُ ، وَسَيُبَيِّنُهُ الْمُصَنِّفُ فِي فَصْلِ أَحْكَامِ الْبَيْعِ الْفَاسِدِ : أَيْ يُبَيِّنُ الْوَجْهَ مِنْ الْجَانِبَيْنِ

( ولو هلك المبيع في يد المشتري فيه ) أي في البيع الباطل ( يكون أمانه عند بعض المشايخ ) هو أبو نصر بن أحمد الطواويسي وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة ( لأن العقد غير معتبر فبقي مجرد القبض بإذن المالك ) وذلك لا يوجب الضمان ( وعند البعض ) كشمس الأئمة السرخسي وغيره ( يكون مضمونا ) بالمثل أو القيمة وهو قول الأئمة الثلاثة ( لأنه لا يكون أدنى حالا من المقبوض على سوم الشراء . وقيل الأول قول أبي حنيفة رحمه الله والثاني قولهما ك ) الخلاف الكائن بينهم في ( أم الولد والمدبر ) إذا بيعا فماتا عند المشتري لا يضمنهما عند أبي حنيفة ويضمنهما عندهما ، والمقبوض على سوم الشراء هو المأخوذ ليشتري مع تسمية الثمن بلا إبرام بيع كأن يقول : اذهب بهذا فإن رضيته اشتريته بعشرة ، فإذا هلك ضمن قيمته ، فإذا ضمن هذا مع أنه لم يوجد فيه صورة العلة فلأن يضمن فيما نحن فيه مع أنه وجد ذلك أولى ، ولمن ينصر المروي عنه من عدم الضمان أن الضمان في المقبوض على سوم الشراء إن قلت إنه عند صحة كون المسمى ثمنا كالدراهم على ما ذكرنا من قوله إن رضيته اشتريته بعشرة سلمناه ، وهو منتف في تسمية المحرمة كالخمر وإن قلت عند التسمية مطلقا منعاه فيجب تفصيله وهو أنه إن كان البطلان لعدم مالية الثمن أصلا لا يضمن ، وإن كان لعدم المبيع كما لو باعه على أنه ياقوت فإذا هو زجاج بثمن صحيح دراهم مثلا فقبضه يصير مضمونا ( والفاسد يفيد الملك عند اتصال القبض به ) إذا كان القبض بإذن المال باتفاق الروايات فيملكه ويصير مضمونا عليه بالمثل إن كان مثليا أو القيمة ، وكذا إذا [ ص: 405 ] قبضه في مجلس العقد بغير إذنه على الصحيح ، وفي غير مجلس العقد هل يملكه ؟ سيأتي تمام هذه المسائل في أحكام البيع الفاسد ، وكذا الخلاف في أن المملوك التصرف أو العين . ووجه لزوم القيمة وما عليه من الإشكال . وقوله ( وفيه ) أي في ثبوت الملك بالقبض في البيع الفاسد ( خلاف الشافعي ) وكذا مالك وأحمد باعتبار أن الفاسد هو [ ص: 406 ] عندهم الباطل ، وسيبينه المصنف في فصل أحكام البيع الفاسد : أي يبين الوجه من الجانبين