( وإذا دخل الحرز جماعة فتولى بعضهم الأخذ قطعوا جميعا ) قال العبد الضعيف : هذا استحسان والقياس أن يقطع الحامل وحده وهو قول زفر رحمه الله ; [ ص: 390 ] لأن الإخراج وجد منه فتمت السرقة به . ولنا أن الإخراج من الكل معنى للمعاونة كما في السرقة الكبرى ، وهذا لأن المعتاد فيما بينهم أن يحمل البعض المتاع ويتشمر الباقون للدفع ، فلو امتنع القطع لأدى إلى سد باب الحد . .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ وَإِذَا دَخَلَ الْحِرْزَ جَمَاعَةٌ فَتَوَلَّى بَعْضُهُمْ الْأَخْذَ قُطِعُوا جَمِيعًا . قَالَ رَحِمَهُ اللَّهُ : وَهَذَا اسْتِحْسَانٌ ، وَالْقِيَاسُ أَنْ يُقْطَعَ الْحَامِلُ وَحْدَهُ وَهُوَ قَوْلُ زُفَرَ ) وَالْأَئِمَّةِ الثَّلَاثَةِ لِأَنَّ فِعْلَ السَّرِقَةِ لَا يَتِمُّ إلَّا بِالْإِخْرَاجِ بَعْدَ الْأَخْذِ ، وَالْأَخْذُ إنْ نُسِبَ إلَى الْكُلِّ فَالْإِخْرَاجُ إنَّمَا وُجِدَ مِنْهُ فَإِنَّمَا تَمَّتْ السَّرِقَةُ مِنْهُ . قُلْنَا : نَعَمْ هَذَا هُوَ الْقِيَاسُ ، وَلَكِنَّا اسْتَحْسَنَّا قَطْعَهُمْ [ ص: 390 ] لِأَنَّ الْإِخْرَاجَ وَإِنْ قَامَ بِهِ وَحْدَهُ لَكِنَّهُ فِي الْمَعْنَى مِنْ الْكُلِّ لِتَعَاوُنِهِمْ كَمَا فِي السَّرِقَةِ الْكُبْرَى ) وَإِذَا بَاشَرَ بَعْضُهُمْ الْقَتْلَ وَالْأَخْذَ وَالْبَاقُونَ وُقُوفٌ يَجِبُ حَدُّ قَطْعِ الطَّرِيقِ عَلَى الْكُلِّ لِنِسْبَةِ الْفِعْلِ إلَى الْكُلِّ شَرْعًا بِسَبَبِ مُعَاوَنَتِهِمْ ، وَأَنَّ قُدْرَةَ الْقَاتِلِ وَالْآخِذِ إنَّمَا هِيَ بِهِمْ فَكَذَا هَذَا ( فَإِنَّ السُّرَّاقَ يَعْتَادُونَ ذَلِكَ فَيَتَفَرَّغُ غَيْرُ الْحَامِلِ لِلدَّفْعِ ) فَكَانَ مِثْلَهُ وَبِهَذَا الْقَدْرِ يَتِمُّ الْوَجْهُ . وَقَوْلُهُ بَعْدَ ذَلِكَ ( فَلَوْ امْتَنَعَ الْقَطْعُ أَدَّى إلَى سَدِّ بَابِ الْحَدِّ ) إنْ مُنِعَ لَمْ يَضُرَّ ، وَإِنَّمَا وَضَعَهَا فِي دُخُولِ الْكُلِّ لِأَنَّهُ لَوْ دَخَلَ بَعْضُهُمْ لَكِنَّهُمْ اشْتَرَكُوا فِي فِعْلِ السَّرِقَةِ لَا يُقْطَعُ إلَّا الدَّاخِلُ إنْ عُرِفَ بِعَيْنِهِ ، وَإِنْ لَمْ يُعْرَفْ عُزِّرُوا كُلُّهُمْ وَأَبَّدَ حَبْسَهُمْ إلَى أَنْ تَظْهَرَ تَوْبَتُهُمْ .

( قوله وإذا دخل الحرز جماعة فتولى بعضهم الأخذ قطعوا جميعا . قال رحمه الله : وهذا استحسان ، والقياس أن يقطع الحامل وحده وهو قول زفر ) والأئمة الثلاثة لأن فعل السرقة لا يتم إلا بالإخراج بعد الأخذ ، والأخذ إن نسب إلى الكل فالإخراج إنما وجد منه فإنما تمت السرقة منه . قلنا : نعم هذا هو القياس ، ولكنا استحسنا قطعهم [ ص: 390 ] لأن الإخراج وإن قام به وحده لكنه في المعنى من الكل لتعاونهم كما في السرقة الكبرى ) وإذا باشر بعضهم القتل والأخذ والباقون وقوف يجب حد قطع الطريق على الكل لنسبة الفعل إلى الكل شرعا بسبب معاونتهم ، وأن قدرة القاتل والآخذ إنما هي بهم فكذا هذا ( فإن السراق يعتادون ذلك فيتفرغ غير الحامل للدفع ) فكان مثله وبهذا القدر يتم الوجه . وقوله بعد ذلك ( فلو امتنع القطع أدى إلى سد باب الحد ) إن منع لم يضر ، وإنما وضعها في دخول الكل لأنه لو دخل بعضهم لكنهم اشتركوا في فعل السرقة لا يقطع إلا الداخل إن عرف بعينه ، وإن لم يعرف عزروا كلهم وأبد حبسهم إلى أن تظهر توبتهم .