[ ص: 486 ] قال ( ومن ) ( أسلم منهم ) معناه في دار الحرب [ ص: 487 ] ( أحرز بإسلامه نفسه ) لأن الإسلام ينافي ابتداء الاسترقاق ( وأولاده الصغار ) لأنهم مسلمون بإسلامه تبعا ( وكل مال هو في يده ) لقوله عليه الصلاة والسلام { من أسلم على مال فهو له } ولأنه سبقت يده الحقيقية إليه يد الظاهرين عليه ( أو وديعة في يد مسلم أو ذمي ) [ ص: 488 ] لأنه في يد صحيحة محترمة ويده كيده ( فإن ظهرنا على دار الحراب فعقاره فيء ) وقال الشافعي : هو له لأنه في يده فصار كالمنقول .

ولنا أن العقار في يد أهل الدار وسلطانها إذا هو من جملة دار الحرب فلم يكن في يده حقيقة ، وقيل هذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر . وفي قول محمد وهو قول أبي يوسف الأول هو كغيره من الأموال بناء على أن اليد حقيقة لا تثبت على العقار عندهما ، وعند محمد تثبت ( وزوجته فيء ) لأنها كافرة حربية لا تتبعه في الإسلام ( وكذا حملها فيء ) خلافا للشافعي . هو يقول إنه مسلم تبعا كالمنفصل .

ولنا أنه جزؤها [ ص: 489 ] فيرق برقها والمسلم محل للتملك تبعا لغيره بخلاف المنفصل لأنه حر لانعدام الجزئية عند ذلك ( وأولاده الكبار فيء ) لأنهم كفار حربيون ولا تبعية ( ومن قاتل من عبيده فيء ) لأنه لما تمرد على مولاه خرج من يده فصار تبعا لأهل دارهم ( وما كان من ماله في يد حربي فهو فيء ) غصبا كان أو وديعة ; لأن يده ليست بمحترمة ( وما كان غصبا في يد مسلم أو ذمي فهو فيء عند أبي حنيفة . وقال محمد : لا يكون فيئا ) قال العبد الضعيف رحمه الله : [ ص: 490 ] كذا ذكر الاختلاف في السير الكبير . وذكروا في شروح الجامع الصغير قول أبي يوسف مع محمد .

لهما أن المال تابع للنفس ، وقد صارت معصومة بإسلامه فيتبعها ماله فيها .

ولو أنه مال مباح فيملك بالاستيلاء والنفس لم تصر معصومة بالإسلام ; ألا ترى أنها ليست بمتقومة [ ص: 491 ] إلا أنه محرم التعرض في الأصل لكونه مكلفا وإباحة التعرض بعارض شره وقد اندفع بالإسلام ، بخلاف المال ; لأنه خلق عرضة للامتهان فكان محلا للتملك وليست في يده حكما فلم تثبت العصمة .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ وَمَنْ أَسْلَمَ مِنْهُمْ ) هُنَا أَرْبَعُ مَسَائِلَ : إحْدَاهَا أَسْلَمَ الْحَرْبِيُّ فِي دَارِ الْحَرْبِ وَلَمْ يَخْرُجْ إلَيْنَا حَتَّى ظَهَرَ عَلَى الدَّارِ . وَالْحُكْمُ فِيهَا مَا ذَكَرَ فِي الْكِتَابِ مِنْ أَنَّهُ أَحْرَزَ نَفْسَهُ وَوَلَدَهُ الصِّغَارَ وَمَا كَانَ فِي يَدِهِ مِنْ الْمَنْقُولَاتِ إلَى آخِرِ مَا سَنَذْكُرُ .

ثَانِيهَا أَسْلَمَ فِي دَارِ الْحَرْبِ ثُمَّ خَرَجَ إلَيْنَا ثُمَّ ظَهَرَ عَلَى الدَّارِ فَجَمِيعُ مَا لَهُ هُنَاكَ فَيْءٌ إلَّا أَوْلَادَهُ الصِّغَارَ ; لِأَنَّهُ حِينَ أَسْلَمَ كَانَ مُسْتَتْبِعًا لَهُمْ فَصَارُوا مُسْلِمِينَ فَلَا يَرُدُّ الرِّقَّ عَلَيْهِمْ ابْتِدَاءً ، بِخِلَافِ غَيْرِهِمْ لِانْقِطَاعِ يَدِهِ عَنْهُ بِالتَّبَايُنِ فَيَغْنَمُ ، وَمَا أَوْدَعَ مُسْلِمًا أَوْ ذِمِّيًّا لَيْسَ فَيْئًا لِأَنَّ يَدَهُمَا يَدٌ صَحِيحَةٌ عَلَى ذَلِكَ الْمَالِ فَتَدْفَعُ إحْرَازَ الْمُسْلِمِ فَتُرَدُّ عَلَيْهِ ، وَمَا أَوْدَعَ حَرْبِيًّا فَفِي ظَاهِرِ الرِّوَايَةِ فَيْءٌ .

وَعَنْ أَبِي حَنِيفَةَ أَنَّهُ لَهُ لِأَنَّ يَدَهُ تَخْلُفُ يَدَهُ .

وَجْهُ الظَّاهِرِ أَنَّهَا [ ص: 487 ] لَيْسَتْ يَدًا صَحِيحَةً حَتَّى لَا تَدْفَعَ اغْتِنَامَ الْمُسْلِمِينَ عَنْ أَمْوَالِهِ .

وَثَالِثُهَا مُسْتَأْمَنٌ أَسْلَمَ فِي دَارِ الْإِسْلَامِ ثُمَّ ظَهَرْنَا عَلَى دَارِهِ فَجَمِيعُ مَا خَلَفَهُ فِيهَا مِنْ الْأَوْلَادِ الصِّغَارِ وَالْمَالِ فَيْءٌ ; لِأَنَّ تَبَايُنَ الدَّارَيْنِ قَاطِعٌ لِلْعِصْمَةِ ، فَبِالظُّهُورِ ثَبَتَ الِاسْتِيلَاءُ عَلَى مَالٍ غَيْرِ مَعْصُومٍ ، أَمَّا فِي غَيْرِ الْأَوْلَادِ فَظَاهِرٌ ، وَأَمَّا فِيهِمْ فَلِأَنَّهُمْ لَمْ يَصِيرُوا مُسْلِمِينَ بِإِسْلَامِهِ لِانْقِطَاعِ التَّبَعِيَّةِ بِتَبَايُنِ الدَّارَيْنِ فَكَانُوا مِنْ جُمْلَةِ الْأَمْوَالِ .

رَابِعُهَا : دَخَلَ الْمُسْلِمُ أَوْ الذِّمِّيُّ دَارَ الْحَرْبِ بِأَمَانٍ وَاشْتَرَى مِنْهُمْ أَمْوَالًا وَأَوْلَادًا ثُمَّ ظَهَرْنَا عَلَى الدَّارِ فَالْكُلُّ لَهُ إلَّا الدُّورَ وَالْأَرْضِينَ فَإِنَّهَا فَيْءٌ ; لِأَنَّ يَدَهُ صَحِيحَةٌ لِأَنَّهُ مُسْلِمٌ فَتَكُونُ يَدُهُ مُحْرِزَةً دَافِعَةً لِإِحْرَازِ الْمُسْلِمِينَ إيَّاهَا ، فَأَمَّا الْأَرْضُونَ فَالْوَجْهُ فِيهَا مَا سَنَذْكُرُ ، وَمَنْ قَاتَلَ مِنْ عَبِيدِهِ فَيْءٌ وَامْرَأَتُهُ الْحُبْلَى الْحَرْبِيَّةُ وَمَا فِي بَطْنِهَا فَيْءٌ وَوَدِيعَتُهُ وَلَوْ عِنْدَ حَرْبِيٍّ لَهُ ; لِأَنَّهُ مَا دَامَ فِي دَارِ الْحَرْبِ فَيَدُهُ عَلَيْهَا .

وَلْنَأْتِ إلَى مَسْأَلَةِ الْكِتَابِ قَالَ : وَمَنْ أَسْلَمَ مِنْهُمْ إلَخْ ، قَالَ الْمُصَنِّفُ : مَعْنَاهُ فِي دَارِ الْحَرْبِ قَيَّدَ بِهِ احْتِرَازًا عَمَّا لَوْ أَسْلَمَ مُسْتَأْمَنٌ فِي دَارِ الْإِسْلَامِ ثُمَّ ظَهَرَ عَلَى الدَّارِ فَإِنَّ جَمِيعَ مَا خَلَفَهُ فِيهَا حَتَّى صِغَارَهُ فَيْءٌ عَلَى مَا ذَكَرْنَاهُ ، وَهُوَ بَعْدَ ذَلِكَ أَعَمُّ مِنْ كَوْنِهِ خَرَجَ إلَيْنَا أَوْ لَمْ يَخْرُجْ إلَيْنَا ، وَالْحُكْمُ الْمَذْكُورُ يَخُصُّ مَا إذَا لَمْ يَخْرُجْ حَتَّى ظَهَرَ عَلَى الدَّارِ لِمَا سَمِعْته آنِفًا مِنْ أَنَّ الَّذِي خَرَجَ فَظَهَرَ عَلَى الدَّارِ وَهُوَ عِنْدَنَا لَا يُحْرِزُ غَيْرَ بَنِيهِ ، فَلَا بُدَّ مِنْ تَقْيِيدِهِ بِكُلِّ مَنْ كَوْنُهُ فِي دَارِ الْحَرْبِ ، وَكَوْنُهُ لَمْ يَخْرُجْ حَتَّى ظَهَرَ عَلَى الدَّارِ وَحِينَئِذٍ ( يُحْرِزُ نَفْسَهُ وَأَوْلَادَهُ الصِّغَارَ ; لِأَنَّهُمْ مُسْلِمُونَ تَبَعًا وَكُلَّ مَالٍ ) بِالنَّصْبِ عَطْفًا عَلَى نَفْسِهِ مِنْ نَقْدٍ وَعَبِيدٍ وَإِمَاءٍ لَمْ يُقَاتِلُوا ( لِقَوْلِهِ عَلَيْهِ الصَّلَاةُ وَالسَّلَامُ { مَنْ أَسْلَمَ عَلَى مَالٍ فَهُوَ لَهُ } ) . قَالَ مُحَمَّدٌ : حَدَّثَنَا الثِّقَةُ : حَدَّثَنَا ابْنُ أَبِي لَهِيعَةَ قَالَ : حَدَّثَنَا أَبُو الْأَسْوَدِ عَنْ عُرْوَةَ بْنِ الزُّبَيْرِ أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ قَالَ { مَنْ أَسْلَمَ عَلَى شَيْءٍ فَهُوَ لَهُ } وَأَحْسَنُ مِنْ هَذَا السَّنَدِ سَنَدُ سَعِيدِ بْنِ مَنْصُورٍ : حَدَّثَنَا عَبْدُ اللَّهِ بْنُ الْمُبَارَكِ عَنْ حَيْوَةَ بْنِ شُرَيْحٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ نَوْفَلٍ عَنْ عُرْوَةَ بْنِ الزُّبَيْرِ قَالَ : قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ الْحَدِيثَ ، وَهَذَا مُرْسَلٌ صَحِيحٌ .

وَرَوَى أَبُو دَاوُد عَنْ أَبَانِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ أَبِي حَازِمٍ عَنْ عُثْمَانَ بْنِ أَبِي حَازِمٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ جَدِّهِ صَخْرِ بْنِ الْعَيْلَةِ { أَنَّهُ عَلَيْهِ الصَّلَاةُ وَالسَّلَامُ غَزَا ثَقِيفًا ، فَسَاقَهُ إلَى أَنْ قَالَ فَدَعَاهُ : أَيْ دَعَا النَّبِيُّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ صَخْرًا فَقَالَ لَهُ : إنَّ الْقَوْمَ إذَا أَسْلَمُوا أَحْرَزُوا دِمَاءَهُمْ وَأَمْوَالَهُمْ ، ثُمَّ سَاقَهُ إلَى أَنْ قَالَ : وَسَأَلَ نَبِيُّ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ مَاءً لِبَنِي سُلَيْمٍ فَأَنْزَلَهُ إيَّاهُ وَأَسْلَمَ ، يَعْنِي السُّلَيْمِيِّينَ ، وَسَاقَهُ إلَى أَنْ قَالَ : فَقَالُوا : يَا رَسُولَ اللَّهِ أَسْلَمْنَا وَأَتَيْنَا صَخْرًا لِيَدْفَعَ إلَيْنَا مَاءَنَا فَأَبَى ، فَدَعَاهُ فَقَالَ : يَا صَخْرُ إنَّ الْقَوْمَ إذَا أَسْلَمُوا أَحْرَزُوا دِمَاءَهُمْ وَأَمْوَالَهُمْ فَادْفَعْ إلَى الْقَوْمِ مَاءَهُمْ } وَأَبَانُ هَذَا مُخْتَلَفٌ فِي تَوْثِيقِهِ وَتَضْعِيفِهِ ، وَصَخْرُ بْنُ الْعَيْلَةِ بِعَيْنٍ مُهْمَلَةٍ مَفْتُوحَةٍ ثُمَّ يَلِيهَا يَاءٌ مُثَنَّاةٌ مِنْ تَحْتُ ، وَيُقَالُ ابْنُ أَبِي الْعَيْلَةِ ( وَلِأَنَّهُ سَبَقَتْ يَدُهُ الْحَقِيقِيَّةُ إلَيْهِ يَدَ الظَّاهِرِينَ عَلَيْهِ ) وَقَوْلُهُ ( أَوْ وَدِيعَةً ) أَوْدَعَهَا ( فِي يَدِ مُسْلِمٍ أَوْ ذِمِّيٍّ [ ص: 488 ] لِأَنَّهُ فِي يَدٍ صَحِيحَةٍ مُحْتَرَمَةٍ ) بِنَصْبِ وَدِيعَةٍ ( وَيَدُهُ ) أَيْ يَدُ الْمُودِعِ ( كَيَدِهِ ، فَإِنْ ظَهَرْنَا عَلَى الدَّارِ فَعَقَارُهُ فَيْءٌ ) وَمَالُهُ مِنْ زَرْعٍ قَبْلَ أَنْ يَحْصُدَ لِأَنَّهُ تَبَعٌ لِلْأَرْضِ ( وَقَالَ الشَّافِعِيُّ : هُوَ لَهُ لِأَنَّهُ فِي يَدِهِ فَهُوَ كَالْمَنْقُولِ ) وَلَمْ يَذْكُرُوا خِلَافًا فِي شُرُوحِ الْجَامِعِ الصَّغِيرِ .

وَنَقَلَ الْمُصَنِّفُ عَنْ بَعْضِهِمْ نَقَلَ الْخِلَافَ فَقَالَ ( وَقِيلَ هَذَا قَوْلُ أَبِي حَنِيفَةَ وَأَبِي يُوسُفَ الْآخَرُ ، وَفِي قَوْلِ مُحَمَّدٍ وَهُوَ قَوْلُ أَبِي يُوسُفَ الْأَوَّلُ هُوَ كَغَيْرِهِ مِنْ الْأَمْوَالِ بِنَاءً عَلَى أَنَّ الْيَدَ لَا تَثْبُتُ حَقِيقَةً عَلَى الْعَقَارِ عِنْدَهُمَا ، وَعِنْدَ مُحَمَّدٍ تَثْبُتُ ) وَحَكَاهُ شَمْسُ الْأَئِمَّةِ عَلَى خِلَافِ هَذَا فَقَالَ : فَأَمَّا عَقَارُهُ لَا يَصِيرُ غَنِيمَةً فِي قَوْلِ أَبِي حَنِيفَةَ وَمُحَمَّدٍ ، وَقَالَ أَبُو يُوسُفَ : أَسْتَحْسِنُ فَأَجْعَلُ عَقَارَهُ لَهُ ; لِأَنَّهُ مِلْكٌ مُحْتَرَمٌ لَهُ كَالْمَنْقُولِ ا هـ .

وَحَكَى غَيْرُهُ أَنَّ عِنْدَهُمَا لَا يَصِيرُ فَيْئًا وَعِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ هُوَ فَيْءٌ ، وَوَجْهُهُ مَا ذَكَرَ الْمُصَنِّفُ رَحِمَهُ اللَّهُ بِقَوْلِهِ ( وَلَنَا أَنَّ الْعَقَارَ فِي يَدِ أَهْلِ الدَّارِ وَسُلْطَانِهَا ; إذْ هُوَ مِنْ جُمْلَةِ دَارِ الْحَرْبِ فَلَمْ يَكُنْ فِي يَدِهِ حَقِيقَةً ) بَلْ حُكْمًا ، وَدَارُ الْحَرْبِ لَيْسَتْ دَارَ أَحْكَامٍ فَكَانَتْ يَدُهُ غَيْرَ مُعْتَبَرَةٍ قَبْلَ ظُهُورِ الْمُسْلِمِينَ عَلَى الدَّارِ وَبَعْدَ ظُهُورِهِمْ يَدُهُمْ أَقْوَى مِنْ يَدِ السُّلْطَانِ وَأَهْلِ الدَّارِ ; لِأَنَّهَا جُعِلَتْ شَرْعًا سَالِبَةً لِمَا فِي أَيْدِيهِمْ ، وَظَاهِرُ مَا ذَكَرْنَاهُ مِنْ حَدِيثِ أَبَانَ يَشْهَدُ لِكَوْنِهِ غَيْرَ فَيْءٍ فَإِنَّهُ قَالَ لِصَخْرٍ حِينَ مَنَعَهُمْ مَاءَهُمْ : { إنَّ الْقَوْمَ إذَا أَسْلَمُوا أَحْرَزُوا أَمْوَالَهُمْ } فَسَمَّاهُ مَالًا . وَالْمُرَادُ مِنْ الْمَاءِ الْأَرْضُ الَّتِي فِيهَا الْمَاءُ لَا نَفْسُ الْمَاءِ بِخُصُوصِهِ ; أَلَا تَرَى إلَى قَوْلِهِ أَنْزَلَنِي فَأَنْزَلَهُ إيَّاهُ ، وَالِاسْتِدْلَالُ بِقَوْلِهِ عَلَيْهِ الصَّلَاةُ وَالسَّلَامُ { فَإِذَا قَالُوهَا عَصَمُوا مِنِّي دِمَاءَهُمْ وَأَمْوَالَهُمْ } بِنَاءً عَلَى تَسْمِيَتِهَا مَالًا فِي ذَلِكَ الْحَدِيثِ ، لَكِنْ قَدْ ضَعَّفَ أَبَانًا جَمَاعَةٌ مَعَ احْتِمَالِ أَنْ يُرَادَ حَقِيقَةُ الْمَاءِ وَنُزُولُ الْأَرْضِ لِأَجْلِهِ .

قَالَ ( وَزَوْجَتُهُ فَيْءٌ ; لِأَنَّهَا كَافِرَةٌ حَرْبِيَّةٌ لَا تَتْبَعُهُ فِي الْإِسْلَامِ ، وَكَذَا حَمْلُهَا فَيْءٌ ) وَإِنْ حُكِمَ بِإِسْلَامِهِ تَبَعًا لِخَيْرِ الْأَبَوَيْنِ دِينًا ( خِلَافًا لِلشَّافِعِيِّ . هُوَ يَقُولُ إنَّهُ مُسْلِمٌ كَالْمُنْفَصِلِ . وَلَنَا أَنَّهُ جُزْؤُهَا [ ص: 489 ] فَيَرِقُّ بِرِقِّهَا . وَالْمُسْلِمُ مَحَلٌّ لِلتَّمَلُّكِ تَبَعًا لِغَيْرِهِ )

كَمَا لَوْ تَزَوَّجَ أُمَّهُ الْغَيْرُ تَكُونُ أَوْلَادُهُ مُسْلِمِينَ أَرِقَّاءَ ( بِخِلَافِ الْمُنْفَصِلِ لِانْعِدَامِ الْجُزْئِيَّةِ وَأَوْلَادُهُ الْكِبَارُ فَيْءٌ لِأَنَّهُمْ كُفَّارٌ حَرْبِيُّونَ ) لَا يَتْبَعُونَهُ فِي الْإِسْلَامِ ، وَلَا خِلَافَ فِي هَذَا ( وَمَنْ قَاتَلَ مِنْ عَبِيدِهِ ) فَهُوَ ( فَيْءٌ ) خِلَافًا لِلْأَئِمَّةِ الثَّلَاثَةِ ، وَالظَّاهِرُ مَعَهُمْ ; لِأَنَّهُ لَمْ يَخْرُجْ عَنْ كَوْنِهِ مَالَهُ . وَلِأَصْحَابِنَا أَنَّهُ لَمَّا قَاتَلَ ، وَالْفَرْضُ أَنَّ سَيِّدَهُ مُسْلِمٌ فَقَدْ تَمَرَّدَ عَلَى مَوْلَاهُ فَخَرَجَ عَنْ يَدِهِ فَصَارَ تَبَعًا لِأَهْلِ دَارِهِمْ فَنَقَصَتْ نِسْبَتُهُ بِالْمَالِيَّةِ إلَى مَوْلَاهُ ; لِأَنَّ كَمَالَ مَعْنَى مَالِيَّتِهِ بِالْمِلْكِ وَالْيَدِ وَعَنْ هَذَا قُلْنَا ( مَا كَانَ مِنْ مَالِهِ فِي يَدِ حَرْبِيٍّ غَصْبًا فَهُوَ فَيْءٌ ) لِارْتِفَاعِ يَدِهِ بِالْغَصْبِ ، وَالْيَدُ الَّتِي خَلَفَتْ لَيْسَتْ صَحِيحَةً وَلَا مُحْتَرَمَةً ، وَلِأَنَّ الْحَرْبِيَّ الْغَاصِبَ مَلَكَهُ بِالْغَصْبِ ; لِأَنَّ دَارَ الْحَرْبِ دَارُ الْقَهْرِ وَالْغَلَبَةِ ، قَالَهُ الْفَقِيهُ أَبُو اللَّيْثِ .

وَكَذَا إذَا كَانَ وَدِيعَةً عِنْدَ حَرْبِيٍّ عِنْدَهُ خِلَافًا لِلْأَئِمَّةِ الثَّلَاثَةِ فِي الْفَصْلَيْنِ لِإِطْلَاقِ الْحَدِيثِ ، وَلِأَبِي يُوسُفَ وَمُحَمَّدٍ فِي فَصْلِ الْوَدِيعَةِ ; لِأَنَّ يَدَ الْمُودِعِ كَيَدِهِ ، وَلَوْ كَانَتْ فِي يَدِهِ حَقِيقَةً لَا تَكُونُ فَيْئًا فَكَذَا إذَا كَانَتْ فِي يَدِهِ حُكْمًا ، بِخِلَافِ الْغَصْبِ ; لِأَنَّهُ لَيْسَ فِي يَدِهِ حَقِيقَةً وَلَا حُكْمًا .

وَلِأَبِي حَنِيفَةَ أَنَّ يَدَ الْحَرْبِيِّ لَيْسَتْ مُحْتَرَمَةً ; أَلَا تَرَى أَنَّهَا لَا تُدْفَعُ يَدُ الْغَانِمِينَ عَنْ مَالِهِمْ فَلَا تُدْفَعُ يَدُهُمْ عَنْ مَالِ غَيْرِهِمْ .

وَأَوْرَدَ أَنَّ يَدَ الْمُودِعِ الْحَرْبِيِّ لَمَّا قَامَتْ مَقَامَ يَدِهِ وَجَبَ أَنْ تَعْمَلَ عَمَلَ الْأَصْلِ وَهُوَ يَدُ الْمُسْلِمِ لَا بِوَصْفِ نَفْسِهَا ، كَمَا أَنَّ التُّرَابَ لَمَّا كَانَ خَلْفًا عَنْ الْمَاءِ عَمِلَ بِصِفَةِ الْمَاءِ فَرَفَعَ الْحَدَثَ فَيَكُونُ الْمَالُ مَعْصُومًا لِعِصْمَةِ صَاحِبِهِ .

أُجِيبُ بِجَوَابَيْنِ : أَحَدُهُمَا أَنَّ الْمَالَ [ ص: 490 ] فِي الْأَصْلِ غَيْرُ مَعْصُومٍ بَلْ عَلَى الْإِبَاحَةِ . وَإِنَّمَا يَنْعَصِمُ تَبَعًا لِعِصْمَةِ مَالِكِهِ ، وَتَبَعِيَّتُهُ لَهُ فِي الْعِصْمَةِ إنَّمَا تَثْبُتُ إذَا ثَبَتَتْ يَدُ الْمَالِكِ الْمَعْصُومِ حَقِيقَةً أَوْ حُكْمًا مَعَ الِاحْتِرَامِ وَكِلَاهُمَا مُنْتَفٍ هُنَا ، وَهَذَا مِمَّا قَدْ يُمْنَعُ فِيهِ عَدَمُ الِاحْتِرَامِ بَلْ يَدُهُ الْحُكْمِيَّةُ مُحْتَرَمَةٌ ، وَغَيْرُ الْمُحْتَرَمَةِ إنَّمَا هِيَ يَدُ الْحَرْبِيِّ الْحَقِيقِيَّةُ .

الثَّانِي أَنَّ قِيَامَ يَدِ الْمُودِعِ حَقِيقِيٌّ ، وَهُوَ الْحَرْبِيُّ وَقِيَامُ يَدِ الْمُودِعِ الْمُسْلِمِ حُكْمِيٌّ ، فَاعْتِبَارُ الْحُكْمِيِّ إنْ أَوْجَبَ الْعِصْمَةَ فَالْحَقِيقِيُّ يَمْنَعُهَا وَالْعِصْمَةُ لَمْ تَكُنْ ثَابِتَةً فَلَا تَثْبُتُ بِالشَّكِّ . وَيَرُدُّ عَلَى هَذَا مَنْعُ أَنَّهَا لَمْ تَكُنْ ثَابِتَةً بَلْ كَانَتْ مَعْلُومَةَ الثُّبُوتِ مِنْ حِينِ أَسْلَمَ لِلْإِجْمَاعِ عَلَى ثُبُوتِ مِلْكِهِ حَالَ كَوْنِهِ فِي يَدِ الْحَرْبِيِّ .

وَالنَّصُّ يُوجِبُ فِي مِلْكِهِ الْعِصْمَةَ بِالْإِسْلَامِ .

وَأَمَّا مَا كَانَ غَصْبًا فِي يَدِ مُسْلِمٍ أَوْ ذِمِّيٍّ فَقَالَ الْمُصَنِّفُ : هُوَ قَوْلُ أَبِي حَنِيفَةَ خِلَافًا لَهُمَا . أَوْ قَالَ ( هَكَذَا ذَكَرَ الِاخْتِلَافَ فِي السِّيَرِ الْكَبِيرِ . وَذَكَرُوا فِي شُرُوحِ الْجَامِعِ الصَّغِيرِ قَوْلَ أَبِي يُوسُفَ مَعَ أَبِي حَنِيفَةَ ) وَفِي بَعْضِ النُّسَخِ : وَقَالَا : لَا يَكُونُ فَيْئًا إلَى أَنْ قَالَ : وَذَكَرَ فِي شَرْحِ الْجَامِعِ الصَّغِيرِ قَوْلَ أَبِي يُوسُفَ مَعَ مُحَمَّدٍ ، فَلَا شَكَّ أَنَّ هَذَا تَكْرَارٌ لَا مَعْنَى لَهُ . ثُمَّ قَالَ فِي النِّهَايَةِ : إنَّهُ تَتَّبِعَ النُّسَخَ ، وَالصَّحِيحُ مِنْهَا أَنْ يُقَالَ : وَمَا كَانَ غَصْبًا فِي يَدِ مُسْلِمٍ أَوْ ذِمِّيٍّ فَهُوَ فَيْءٌ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ .

وَقَالَ مُحَمَّدٌ : لَا يَكُونُ فَيْئًا ; لِأَنَّ رِوَايَةَ السِّيَرِ الْكَبِيرِ عَلَى مَا ذَكَرَ الْإِمَامُ شَمْسُ الْأَئِمَّةِ هَكَذَا ، وَكَذَا فِي الْمُحِيطِ . وَلَمْ يَذْكُرْ فِيهَا قَوْلَ أَبِي يُوسُفَ مَعَ مُحَمَّدٍ ، وَذَكَرَ فِي شَرْحِ الْجَامِعِ الصَّغِيرِ قَوْلَ أَبِي يُوسُفَ مَعَ مُحَمَّدٍ ; لِأَنَّ فَخْرَ الْإِسْلَامِ قَالَ فِي الْجَامِعِ : وَلَوْ كَانَ وَدِيعَةً عِنْدَ الْحَرْبِيِّ أَوْ غَصْبًا عِنْدَ مُسْلِمٍ أَوْ ذِمِّيٍّ أَوْ ضَائِعًا فَهُوَ فَيْءٌ ، وَهَذَا قَوْلُ أَبِي حَنِيفَةَ ، وَقَالَ : أَبُو يُوسُفَ وَمُحَمَّدٌ : لَا يَكُونُ فَيْئًا ، وَكَذَا فِي شَرْحِ الْجَامِعِ الصَّغِيرِ لِقَاضِي خَانْ والتمرتاشي وَغَيْرِهِمَا ( لَهُمَا أَنَّ الْمَالَ تَابِعٌ لِلنَّفْسِ وَقَدْ صَارَتْ مَعْصُومَةً بِإِسْلَامِهِ فَيَتْبَعُهَا مَالُهُ . وَلَهُ أَنَّهُ مَالٌ مُبَاحٌ فَيُمْلَكُ بِالِاسْتِيلَاءِ ، وَالنَّفْسُ لَمْ تَصِرْ مَعْصُومَةً بِالْإِسْلَامِ ) [ ص: 491 ] بَلْ مَعَهُ بِسَبَبِ انْدِفَاعِ شَرِّهِ بِهِ فَإِنَّمَا هُوَ مُحَرَّمُ التَّعَرُّضِ فِي الْأَصْلِ لِكَوْنِهِ مُكَلَّفًا حَمَلَ الْأَمَانَةَ ( وَإِبَاحَةُ التَّعَرُّضِ ) كَانَ ( بِعَارِضِ شَرِّهِ ) فَلَمَّا انْدَفَعَ بِالْإِسْلَامِ عَادَ الْأَصْلُ ( بِخِلَافِ الْمَالِ فَإِنَّهُ خُلِقَ عُرْضَةً لِلِامْتِهَانِ فَكَانَ مَحَلًّا لِلتَّمَلُّكِ ) فِي الْأَصْلِ ( وَلَيْسَتْ فِي يَدِهِ ) حَالَ الْغَصْبِ لَا حَقِيقَةً وَلَا حُكْمًا فَلَيْسَ فِي يَدِ أَحَدٍ ( فَلَمْ تَثْبُتْ الْعِصْمَةُ ) فَكَانَ مُبَاحًا بِخِلَافِ مَا لَوْ كَانَ فِي يَدِ الْمُسْلِمِ أَوْ الذِّمِّيِّ وَدِيعَةٌ فَإِنَّهُ فِي يَدِ مَالِكِهِ حُكْمًا مَعَ الِاحْتِرَامِ فَلَمْ يَكُنْ فَيْئًا ، وَمَا تَقَدَّمَ مِنْ أَنَّ الْمِلْكَ يَتِمُّ فِي دَارِ الْحَرْبِ بِالْقَهْرِ وَالْغَلَبَةِ كَمَا ذَكَرَهُ أَبُو اللَّيْثِ يَقْتَضِي أَنْ يَزُولَ مِلْكُهُ إلَى الْمُسْلِمِ الْغَاصِبِ وَحِينَئِذٍ لَا يَكُونُ مُبَاحًا ، اللَّهُمَّ إلَّا أَنْ يَقْتَصِرَ عَلَى نُقْصَانِ الْمِلْكِ بِسَبَبِ زَوَالِ الْيَدِ ( قَوْلُهُ وَلَيْسَتْ فِي يَدٍ حُكْمًا ) أُنِّثَ عَلَى تَأْوِيلِ الْأَمْوَالِ

( قوله ومن أسلم منهم ) هنا أربع مسائل : إحداها أسلم الحربي في دار الحرب ولم يخرج إلينا حتى ظهر على الدار . والحكم فيها ما ذكر في الكتاب من أنه أحرز نفسه وولده الصغار وما كان في يده من المنقولات إلى آخر ما سنذكر .

ثانيها أسلم في دار الحرب ثم خرج إلينا ثم ظهر على الدار فجميع ما له هناك فيء إلا أولاده الصغار ; لأنه حين أسلم كان مستتبعا لهم فصاروا مسلمين فلا يرد الرق عليهم ابتداء ، بخلاف غيرهم لانقطاع يده عنه بالتباين فيغنم ، وما أودع مسلما أو ذميا ليس فيئا لأن يدهما يد صحيحة على ذلك المال فتدفع إحراز المسلم فترد عليه ، وما أودع حربيا ففي ظاهر الرواية فيء .

وعن أبي حنيفة أنه له لأن يده تخلف يده .

وجه الظاهر أنها [ ص: 487 ] ليست يدا صحيحة حتى لا تدفع اغتنام المسلمين عن أمواله .

وثالثها مستأمن أسلم في دار الإسلام ثم ظهرنا على داره فجميع ما خلفه فيها من الأولاد الصغار والمال فيء ; لأن تباين الدارين قاطع للعصمة ، فبالظهور ثبت الاستيلاء على مال غير معصوم ، أما في غير الأولاد فظاهر ، وأما فيهم فلأنهم لم يصيروا مسلمين بإسلامه لانقطاع التبعية بتباين الدارين فكانوا من جملة الأموال .

رابعها : دخل المسلم أو الذمي دار الحرب بأمان واشترى منهم أموالا وأولادا ثم ظهرنا على الدار فالكل له إلا الدور والأرضين فإنها فيء ; لأن يده صحيحة لأنه مسلم فتكون يده محرزة دافعة لإحراز المسلمين إياها ، فأما الأرضون فالوجه فيها ما سنذكر ، ومن قاتل من عبيده فيء وامرأته الحبلى الحربية وما في بطنها فيء ووديعته ولو عند حربي له ; لأنه ما دام في دار الحرب فيده عليها .

ولنأت إلى مسألة الكتاب قال : ومن أسلم منهم إلخ ، قال المصنف : معناه في دار الحرب قيد به احترازا عما لو أسلم مستأمن في دار الإسلام ثم ظهر على الدار فإن جميع ما خلفه فيها حتى صغاره فيء على ما ذكرناه ، وهو بعد ذلك أعم من كونه خرج إلينا أو لم يخرج إلينا ، والحكم المذكور يخص ما إذا لم يخرج حتى ظهر على الدار لما سمعته آنفا من أن الذي خرج فظهر على الدار وهو عندنا لا يحرز غير بنيه ، فلا بد من تقييده بكل من كونه في دار الحرب ، وكونه لم يخرج حتى ظهر على الدار وحينئذ ( يحرز نفسه وأولاده الصغار ; لأنهم مسلمون تبعا وكل مال ) بالنصب عطفا على نفسه من نقد وعبيد وإماء لم يقاتلوا ( لقوله عليه الصلاة والسلام { من أسلم على مال فهو له } ) . قال محمد : حدثنا الثقة : حدثنا ابن أبي لهيعة قال : حدثنا أبو الأسود عن عروة بن الزبير أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال { من أسلم على شيء فهو له } وأحسن من هذا السند سند سعيد بن منصور : حدثنا عبد الله بن المبارك عن حيوة بن شريح عن محمد بن عبد الرحمن بن نوفل عن عروة بن الزبير قال : قال رسول الله صلى الله عليه وسلم الحديث ، وهذا مرسل صحيح .

وروى أبو داود عن أبان بن عبد الله بن أبي حازم عن عثمان بن أبي حازم عن أبيه عن جده صخر بن العيلة { أنه عليه الصلاة والسلام غزا ثقيفا ، فساقه إلى أن قال فدعاه : أي دعا النبي صلى الله عليه وسلم صخرا فقال له : إن القوم إذا أسلموا أحرزوا دماءهم وأموالهم ، ثم ساقه إلى أن قال : وسأل نبي الله صلى الله عليه وسلم ماء لبني سليم فأنزله إياه وأسلم ، يعني السليميين ، وساقه إلى أن قال : فقالوا : يا رسول الله أسلمنا وأتينا صخرا ليدفع إلينا ماءنا فأبى ، فدعاه فقال : يا صخر إن القوم إذا أسلموا أحرزوا دماءهم وأموالهم فادفع إلى القوم ماءهم } وأبان هذا مختلف في توثيقه وتضعيفه ، وصخر بن العيلة بعين مهملة مفتوحة ثم يليها ياء مثناة من تحت ، ويقال ابن أبي العيلة ( ولأنه سبقت يده الحقيقية إليه يد الظاهرين عليه ) وقوله ( أو وديعة ) أودعها ( في يد مسلم أو ذمي [ ص: 488 ] لأنه في يد صحيحة محترمة ) بنصب وديعة ( ويده ) أي يد المودع ( كيده ، فإن ظهرنا على الدار فعقاره فيء ) وماله من زرع قبل أن يحصد لأنه تبع للأرض ( وقال الشافعي : هو له لأنه في يده فهو كالمنقول ) ولم يذكروا خلافا في شروح الجامع الصغير .

ونقل المصنف عن بعضهم نقل الخلاف فقال ( وقيل هذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر ، وفي قول محمد وهو قول أبي يوسف الأول هو كغيره من الأموال بناء على أن اليد لا تثبت حقيقة على العقار عندهما ، وعند محمد تثبت ) وحكاه شمس الأئمة على خلاف هذا فقال : فأما عقاره لا يصير غنيمة في قول أبي حنيفة ومحمد ، وقال أبو يوسف : أستحسن فأجعل عقاره له ; لأنه ملك محترم له كالمنقول ا هـ .

وحكى غيره أن عندهما لا يصير فيئا وعند أبي حنيفة هو فيء ، ووجهه ما ذكر المصنف رحمه الله بقوله ( ولنا أن العقار في يد أهل الدار وسلطانها ; إذ هو من جملة دار الحرب فلم يكن في يده حقيقة ) بل حكما ، ودار الحرب ليست دار أحكام فكانت يده غير معتبرة قبل ظهور المسلمين على الدار وبعد ظهورهم يدهم أقوى من يد السلطان وأهل الدار ; لأنها جعلت شرعا سالبة لما في أيديهم ، وظاهر ما ذكرناه من حديث أبان يشهد لكونه غير فيء فإنه قال لصخر حين منعهم ماءهم : { إن القوم إذا أسلموا أحرزوا أموالهم } فسماه مالا . والمراد من الماء الأرض التي فيها الماء لا نفس الماء بخصوصه ; ألا ترى إلى قوله أنزلني فأنزله إياه ، والاستدلال بقوله عليه الصلاة والسلام { فإذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم } بناء على تسميتها مالا في ذلك الحديث ، لكن قد ضعف أبانا جماعة مع احتمال أن يراد حقيقة الماء ونزول الأرض لأجله .

قال ( وزوجته فيء ; لأنها كافرة حربية لا تتبعه في الإسلام ، وكذا حملها فيء ) وإن حكم بإسلامه تبعا لخير الأبوين دينا ( خلافا للشافعي . هو يقول إنه مسلم كالمنفصل . ولنا أنه جزؤها [ ص: 489 ] فيرق برقها . والمسلم محل للتملك تبعا لغيره )

كما لو تزوج أمه الغير تكون أولاده مسلمين أرقاء ( بخلاف المنفصل لانعدام الجزئية وأولاده الكبار فيء لأنهم كفار حربيون ) لا يتبعونه في الإسلام ، ولا خلاف في هذا ( ومن قاتل من عبيده ) فهو ( فيء ) خلافا للأئمة الثلاثة ، والظاهر معهم ; لأنه لم يخرج عن كونه ماله . ولأصحابنا أنه لما قاتل ، والفرض أن سيده مسلم فقد تمرد على مولاه فخرج عن يده فصار تبعا لأهل دارهم فنقصت نسبته بالمالية إلى مولاه ; لأن كمال معنى ماليته بالملك واليد وعن هذا قلنا ( ما كان من ماله في يد حربي غصبا فهو فيء ) لارتفاع يده بالغصب ، واليد التي خلفت ليست صحيحة ولا محترمة ، ولأن الحربي الغاصب ملكه بالغصب ; لأن دار الحرب دار القهر والغلبة ، قاله الفقيه أبو الليث .

وكذا إذا كان وديعة عند حربي عنده خلافا للأئمة الثلاثة في الفصلين لإطلاق الحديث ، ولأبي يوسف ومحمد في فصل الوديعة ; لأن يد المودع كيده ، ولو كانت في يده حقيقة لا تكون فيئا فكذا إذا كانت في يده حكما ، بخلاف الغصب ; لأنه ليس في يده حقيقة ولا حكما .

ولأبي حنيفة أن يد الحربي ليست محترمة ; ألا ترى أنها لا تدفع يد الغانمين عن مالهم فلا تدفع يدهم عن مال غيرهم .

وأورد أن يد المودع الحربي لما قامت مقام يده وجب أن تعمل عمل الأصل وهو يد المسلم لا بوصف نفسها ، كما أن التراب لما كان خلفا عن الماء عمل بصفة الماء فرفع الحدث فيكون المال معصوما لعصمة صاحبه .

أجيب بجوابين : أحدهما أن المال [ ص: 490 ] في الأصل غير معصوم بل على الإباحة . وإنما ينعصم تبعا لعصمة مالكه ، وتبعيته له في العصمة إنما تثبت إذا ثبتت يد المالك المعصوم حقيقة أو حكما مع الاحترام وكلاهما منتف هنا ، وهذا مما قد يمنع فيه عدم الاحترام بل يده الحكمية محترمة ، وغير المحترمة إنما هي يد الحربي الحقيقية .

الثاني أن قيام يد المودع حقيقي ، وهو الحربي وقيام يد المودع المسلم حكمي ، فاعتبار الحكمي إن أوجب العصمة فالحقيقي يمنعها والعصمة لم تكن ثابتة فلا تثبت بالشك . ويرد على هذا منع أنها لم تكن ثابتة بل كانت معلومة الثبوت من حين أسلم للإجماع على ثبوت ملكه حال كونه في يد الحربي .

والنص يوجب في ملكه العصمة بالإسلام .

وأما ما كان غصبا في يد مسلم أو ذمي فقال المصنف : هو قول أبي حنيفة خلافا لهما . أو قال ( هكذا ذكر الاختلاف في السير الكبير . وذكروا في شروح الجامع الصغير قول أبي يوسف مع أبي حنيفة ) وفي بعض النسخ : وقالا : لا يكون فيئا إلى أن قال : وذكر في شرح الجامع الصغير قول أبي يوسف مع محمد ، فلا شك أن هذا تكرار لا معنى له . ثم قال في النهاية : إنه تتبع النسخ ، والصحيح منها أن يقال : وما كان غصبا في يد مسلم أو ذمي فهو فيء عند أبي حنيفة .

وقال محمد : لا يكون فيئا ; لأن رواية السير الكبير على ما ذكر الإمام شمس الأئمة هكذا ، وكذا في المحيط . ولم يذكر فيها قول أبي يوسف مع محمد ، وذكر في شرح الجامع الصغير قول أبي يوسف مع محمد ; لأن فخر الإسلام قال في الجامع : ولو كان وديعة عند الحربي أو غصبا عند مسلم أو ذمي أو ضائعا فهو فيء ، وهذا قول أبي حنيفة ، وقال : أبو يوسف ومحمد : لا يكون فيئا ، وكذا في شرح الجامع الصغير لقاضي خان والتمرتاشي وغيرهما ( لهما أن المال تابع للنفس وقد صارت معصومة بإسلامه فيتبعها ماله . وله أنه مال مباح فيملك بالاستيلاء ، والنفس لم تصر معصومة بالإسلام ) [ ص: 491 ] بل معه بسبب اندفاع شره به فإنما هو محرم التعرض في الأصل لكونه مكلفا حمل الأمانة ( وإباحة التعرض ) كان ( بعارض شره ) فلما اندفع بالإسلام عاد الأصل ( بخلاف المال فإنه خلق عرضة للامتهان فكان محلا للتملك ) في الأصل ( وليست في يده ) حال الغصب لا حقيقة ولا حكما فليس في يد أحد ( فلم تثبت العصمة ) فكان مباحا بخلاف ما لو كان في يد المسلم أو الذمي وديعة فإنه في يد مالكه حكما مع الاحترام فلم يكن فيئا ، وما تقدم من أن الملك يتم في دار الحرب بالقهر والغلبة كما ذكره أبو الليث يقتضي أن يزول ملكه إلى المسلم الغاصب وحينئذ لا يكون مباحا ، اللهم إلا أن يقتصر على نقصان الملك بسبب زوال اليد ( قوله وليست في يد حكما ) أنث على تأويل الأموال