إسلام ويب - الحاوي الكبير في فقه مذهب الإمام الشافعي - كتاب البيوع - باب بيع الأمة - الأمة المشتراة يجب استبراؤها لكن اختلفوا هل يجب استبراؤها على البائع أو على المشتري- الجزء رقم5

[ ص: 275 ] باب بيع الأمة

مسألة : قال الشافعي رحمه الله تعالى : " إذا باعه جارية لم يكن لأحد منهما فيها مواضعة ، فإذا دفع الثمن لزم البائع التسليم ، ولا يجبر واحد منهما على إخراج ملكه من يده إلى غيره ، ولو كان لا يلزم دفع الثمن حتى تحيض وتطهر كان البيع فاسدا للجهل بوقت دفع الثمن ، وفساد آخر أن الجارية لا مشتراة شراء العين فيكون لصاحبها أخذها ، ولا على بيع الصفة فيكون الأجل معلوما ، ولا يجوز بيع العين إلى أجل ولا للمشتري أن يأخذ منه جميلا بعهدة ولا بوجه ، وإنما التحفظ قبل الشراء " .

قال الماوردي : ومقدمة هذه المسألة أن الأمة المشتراة يجب استبراؤها ، لكن اختلفوا هل يجب استبراؤها على البائع أو على المشتري ؟

فمذهب الشافعي ، وأبي حنيفة ، ومالك ، وجمهور الفقهاء : أن الاستبراء يجب على المشتري في ملكه دون البائع . وقال عثمان البتي : الاستبراء واجب على البائع دون المشتري .

وقال الحسن البصري ، وإبراهيم النخعي ، وسفيان الثوري : إن الاستبراء واجب على البائع وعلى المشتري .

وأما عثمان البتي فإنه استدل بأن الحرة لما وجب استبراؤها قبل عقد النكاح ، اقتضى أن تكون الأمة يجب استبراؤها قبل عقد البيع .

وأما الحسن البصري ومن تابعه فإنه استدل بأن الاستبراء يجب لحفظ الماء فوجب على البائع أن يستبرئ لحفظ مائه السالف ووجب على المشتري أن يستبرئ لحفظ مائه الآنف .

والدلالة على الفريقين ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال : لأصحابه في سبي هوازن : " ألا لا توطأ حامل حتى تضع ولا حائل حتى تحيض " ، فوجه الدليل منه على عثمان البتي أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى الغانمين عن الوطء حتى يستبرئوا بعد حدوث الملك ، فوجب أن يكون الاستبراء في المبيعة بعد حدوث الملك . وموضع الدليل منه على الحسن البصري : أنه نهى عن الوطء حتى يوجد استبراء واحد ، وهو يمنع منه حتى يكون الاستبراء مرتين .

[ ص: 276 ] ثم الدليل عليهما من طريق المعنى أن البائع لا يجب عليه استبراء ، وهو أن بقاء ملك البائع لا يوجب إباحة الاستمتاع ، فلو وجب عليه أن يستبرئ لكان الملك باقيا والاستمتاع محرما ، وإرادة البيع لا توجب انتقال الملك فوجب أن لا يوجب تحريم الاستمتاع ، ولأن الأمة موطوءة في ملك فاقتضى أن يجب استبراؤها بعد زوال الملك كالزوجة .

فأما الجواب عن استدلال عثمان البتي بأن الحرة لما وجب استبراؤها قبل عقد النكاح اقتضى أن يجب استبراء الأمة قبل عقد البيع ، فهو أن ما ذكره البتي لا يصح : لأن الملك قد يكون بالسبي والإرث ، والوصية ، فلو لم يستبرئها المشتري أفضى إلى اختلاط المياه واشتباه الأسباب ، والفرق بين البيع والتزويج أن النكاح لا يراد إلا للاستمتاع ، فلا يجوز إلا فيمن تحل فوجب أن يتقدمه الاستبراء ، ولهذا لا يصح تزويج معتدة ولا مرتدة ولا مجوسية ولا وثنية ولا محرمة بالرضاع ولا المصاهرة . والبيع يراد لغير ذلك فصح البيع قبل الاستبراء : ولهذا صح في هذه المحرمات ووجب الاستبراء على المشتري .

وأما الجواب عن استدلال الحسن فإنهما ماءان فوجب لكل واحد منهما استبراء مائه ، فهو أن الاستبراء لماء واحد ، وهو البائع السالف دون المشتري الآنف ، ألا ترى أن استبراء الحرة أغلظ من استبراء الأمة : لأنها تستبرأ بثلاثة أقراء ، والأمة بقرء واحد ، فلما وجب على الحرة واحد مع تغليظ حالها فالأمة مع خفة أمرها أولى أن يلزمها استبراء واحد .