( أجاز من له الخيار ) ولو أجنبيا ( صح ولو مع جهل صاحبه ) إجماعا إلا أن يكون الخيار لهما وفسخ أحدهما فليس للآخر الإجازة ; لأن المفسوخ لا تلحقه الإجازة . ( فإن فسخ ) بالقول ( لا ) يصح ( إلا إذا علم ) الآخر في المدة ، فلو لم يعلم لزم العقد ، والحيلة أن يستوثق بكفيل مخافة الغيبة أو يرفع الأمر للحاكم لينصب من يرد عليه عيني ، قيدنا بالقول لصحته بالفعل بلا علمه اتفاقا [ ص: 581 ] كما أفاده بقوله .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ : أَجَازَ مَنْ لَهُ الْخِيَارُ ) أَيْ أَجَازَ بِالْقَوْلِ أَوْ بِالْفِعْلِ كَالْإِعْتَاقِ وَالْوَطْءِ وَنَحْوِهِمَا كَمَا يَأْتِي . وَفِي جَامِعِ الْفُصُولَيْنِ : إذَا قَالَ : أَجَزْتُ شِرَاءَهُ أَوْ شِئْتُ أَخْذَهُ أَوْ رَضِيتُ أَخْذَهُ بَطَلَ خِيَارُهُ ; وَلَوْ قَالَ : هَوِيتُ أَخْذَهُ أَوْ أَحْبَبْتُ أَوْ أَرَدْتُ أَوْ أَعْجَبَنِي أَوْ وَافَقَنِي لَا يَبْطُلُ لَوْ اخْتَارَ الرَّدَّ أَوْ الْقَبُولَ بِقَلْبِهِ فَهُوَ بَاطِلٌ لِتَعَلُّقِ الْأَحْكَامِ بِالظَّاهِرِ لَا بِالْبَاطِنِ . ( قَوْلُهُ : وَلَوْ مَعَ جَهْلِ صَاحِبِهِ ) أَيْ الْعَاقِدِ مَعَهُ ، أَمَّا لَوْ كَانَ لِلْمُشْتَرِيَيْنِ فَفَسَخَ أَحَدُهُمَا بِعَيْبَةِ الْآخَرِ لَمْ يَجُزْ كَمَا فِي جَامِعِ الْفُصُولَيْنِ . ( قَوْلُهُ : لَهُمَا ) أَيْ لِكُلٍّ مِنْ الْمُتَعَاقِدَيْنِ . ( قَوْلُهُ : فَلَيْسَ لِلْآخَرِ الْإِجَازَةُ ) أَيْ إلَّا إذَا قَبِلَ الْأَوَّلُ إجَازَتَهُ ، يَدُلُّ عَلَيْهِ مَا فِي جَامِعِ الْفُصُولَيْنِ : بَاعَهُ بِخِيَارٍ فَفَسَخَهُ فِي الْمُدَّةِ انْفَسَخَ ، فَإِنْ قَالَ : بَعْدَهُ أَجَزْتُ وَقَبِلَ الْمُشْتَرِي جَازَ اسْتِحْسَانًا ، وَلَوْ كَانَ الْخِيَارُ لِلْمُشْتَرِي فَأَجَازَ ثُمَّ فَسَخَ وَقَبِلَ الْبَائِعُ جَازَ وَيَنْفَسِخُ ا هـ .

فَيَكُونُ الْأَوَّلُ بَيْعًا آخَرَ كَمَا سَيَذْكُرُهُ الشَّارِحُ وَالثَّانِي إقَالَةً . ( قَوْلُهُ : لِأَنَّ الْمَفْسُوخَ لَا تَلْحَقُهُ الْإِجَازَةُ ) فِيهِ إشْكَالٌ سَيَذْكُرُهُ الشَّارِحُ مَعَ جَوَابِهِ . ( قَوْلُهُ : لَا يَصِحُّ إلَّا إذَا عَلِمَ الْآخَرُ ) هَذَا عِنْدَهُمَا . وَقَالَ : أَبُو يُوسُفَ : يَصِحُّ ، وَهُوَ قَوْلُ الْأَئِمَّةِ الثَّلَاثَةِ . قَالَ : الْكَرْخِيُّ وَخِيَارُ الرُّؤْيَةِ عَلَى هَذَا الْخِلَافِ فِي الْعَيْبِ لَا يَصِحُّ فَسْخُهُ بِدُونِ عِلْمِهِ إجْمَاعًا . وَلَوْ أَجَازَ الْبَيْعَ بَعْدَ فَسْخِهِ قَبْلَ أَنْ يَعْلَمَ الْمُشْتَرِي جَازَ وَبَطَلَ فَسْخُهُ ذَكَرَهُ الْإِسْبِيجَابِيُّ ، يَعْنِي عِنْدَهُمَا . وَفِيهِ يَظْهَرُ أَثَرُ الْخِلَافِ فِيمَا إذَا بَاعَهُ بِشَرْطِ أَنَّهُ إذَا غَابَ فَسَخَ فَسَدَ الْبَيْعُ عِنْدَهُمَا خِلَافًا لِأَبِي يُوسُفَ ، وَرَجَّحَ قَوْلَهُ فِي الْفَتْحِ نَهْرٌ . ( قَوْلُهُ : فَلَوْ لَمْ يَعْلَمْ ) أَيْ فِي مُدَّةِ الْخِيَارِ ، سَوَاءٌ عَلِمَ بَعْدَهَا أَوْ لَمْ يَعْلَمْ أَصْلًا . ( قَوْلُهُ : أَنْ يَسْتَوْثِقَ بِكَفِيلٍ ) الَّذِي فِي الْعَيْنِيِّ أَنْ يَأْخُذَ مِنْهُ وَكِيلًا ، يَعْنِي إذَا بَدَا لَهُ الْفَسْخُ رَدَّهُ عَلَيْهِ . ا هـ . وَمِثْلُهُ فِي الْبَحْرِ وَغَيْرِهِ ح . ( قَوْلُهُ : أَوْ يَرْفَعَ الْأَمْرَ لِلْحَاكِمِ لِيَنْصِبَ إلَخْ ) فِي الْعِمَادِيَّةِ : وَهَذَا أَحَدُ قَوْلَيْنِ ، وَقِيلَ : لَا يَنْصِبُ لِأَنَّهُ تَرَكَ النَّظَرَ لِنَفْسِهِ بِعَدَمِ الْوَكِيلِ فَلَا يَنْظُرُ الْقَاضِي إلَيْهِ ، وَتَمَامُهُ فِي النَّهْرِ .

( قَوْلُهُ : لِصِحَّتِهِ بِالْفِعْلِ بِلَا عِلْمِهِ ) مِثَالُ الْفَسْخِ بِالْفِعْلِ أَنْ يَتَصَرَّفَ الْبَائِعُ فِي مُدَّةِ الْخِيَارِ تَصَرُّفَ الْمُلَّاكِ ، كَمَا إذَا أَعْتَقَ الْمَبِيعَ أَوْ بَاعَهُ أَوْ كَانَ جَارِيَةً فَوَطِئَهَا أَوْ قَبَّلَهَا أَوْ أَنْ يَكُونَ الثَّمَنُ عَيْنًا فَتَصَرَّفَ فِيهِ الْمُشْتَرِي تَصَرُّفَ الْمُلَّاكِ فِيمَا إذَا كَانَ الْخِيَارُ لِلْمُشْتَرِي ، صَرَّحَ بِهِ الْأَكْمَلُ فِي الْعِنَايَةِ وَغَيْرُهُ مِنْ الْمَشَايِخِ مِنَحٌ ، وَالْمُرَادُ بِقَوْلِهِ أَنْ يَتَصَرَّفَ الْبَائِعُ إلَخْ أَنْ يَكُونَ الْخِيَارُ لَهُ وَتَصَرَّفَ كَذَلِكَ فَيَكُونَ فَسْخًا حُكْمِيًّا لِأَنَّهُ دَلِيلُ اسْتِبْقَاءِ الْمَبِيعِ عَلَى مِلْكِهِ . وَأَمَّا لَوْ كَانَ الْخِيَارُ لِلْمُشْتَرِي [ ص: 581 ] وَفَعَلَ مَا ذُكِرَ فَإِنَّهُ يَتِمُّ الْبَيْعُ كَمَا يَأْتِي . ( قَوْلُهُ : كَمَا أَفَادَهُ إلَخْ ) أَيْ أَفَادَ الْفِعْلَ الَّذِي يَصِحُّ بِهِ الْفَسْخُ ، يَعْنِي أَنَّ أَمْثِلَةَ الْفَسْخِ بِالْفِعْلِ تُسْتَفَادُ مِنْ قَوْلِهِ الْمَذْكُورِ وَإِنْ لَمْ يَكُنْ الْمَذْكُورُ مِنْ أَمْثِلَةِ الْفَسْخِ بَلْ مِنْ أَمْثِلَةِ التَّمَامِ وَالْإِجَازَةِ . قَالَ : فِي الْفَتْحِ : وَجَمِيعُ مَا قَدَّمْنَا أَنَّهُ إجَازَةٌ إذَا صَدَرَ مِنْ الْمُشْتَرِي مِنْ الْأَفْعَالِ فَهُوَ فَسْخٌ إذَا صَدَرَ مِنْ الْبَائِعِ . ا هـ . وَقَدْ أَفَادَ الشَّارِحُ ذَلِكَ بِقَوْلِهِ الْآتِي : وَلَوْ فَعَلَ الْبَائِعُ ذَلِكَ كَانَ فَسْخًا . وَالْمُرَادُ بِهِ الْإِعْتَاقُ وَمَا بَعْدَهُ ، وَحِينَئِذٍ فَلَيْسَ فِي كَلَامِهِ غَلَطٌ بَلْ هُوَ مِنْ رُمُوزِهِ الَّتِي تَخْفَى عَلَى الْمُعْتَرِضِينَ فَافْهَمْ .

( قوله : أجاز من له الخيار ) أي أجاز بالقول أو بالفعل كالإعتاق والوطء ونحوهما كما يأتي . وفي جامع الفصولين : إذا قال : أجزت شراءه أو شئت أخذه أو رضيت أخذه بطل خياره ; ولو قال : هويت أخذه أو أحببت أو أردت أو أعجبني أو وافقني لا يبطل لو اختار الرد أو القبول بقلبه فهو باطل لتعلق الأحكام بالظاهر لا بالباطن . ( قوله : ولو مع جهل صاحبه ) أي العاقد معه ، أما لو كان للمشتريين ففسخ أحدهما بعيبة الآخر لم يجز كما في جامع الفصولين . ( قوله : لهما ) أي لكل من المتعاقدين . ( قوله : فليس للآخر الإجازة ) أي إلا إذا قبل الأول إجازته ، يدل عليه ما في جامع الفصولين : باعه بخيار ففسخه في المدة انفسخ ، فإن قال : بعده أجزت وقبل المشتري جاز استحسانا ، ولو كان الخيار للمشتري فأجاز ثم فسخ وقبل البائع جاز وينفسخ ا هـ .

فيكون الأول بيعا آخر كما سيذكره الشارح والثاني إقالة . ( قوله : لأن المفسوخ لا تلحقه الإجازة ) فيه إشكال سيذكره الشارح مع جوابه . ( قوله : لا يصح إلا إذا علم الآخر ) هذا عندهما . وقال : أبو يوسف : يصح ، وهو قول الأئمة الثلاثة . قال : الكرخي وخيار الرؤية على هذا الخلاف في العيب لا يصح فسخه بدون علمه إجماعا . ولو أجاز البيع بعد فسخه قبل أن يعلم المشتري جاز وبطل فسخه ذكره الإسبيجابي ، يعني عندهما . وفيه يظهر أثر الخلاف فيما إذا باعه بشرط أنه إذا غاب فسخ فسد البيع عندهما خلافا لأبي يوسف ، ورجح قوله في الفتح نهر . ( قوله : فلو لم يعلم ) أي في مدة الخيار ، سواء علم بعدها أو لم يعلم أصلا . ( قوله : أن يستوثق بكفيل ) الذي في العيني أن يأخذ منه وكيلا ، يعني إذا بدا له الفسخ رده عليه . ا هـ . ومثله في البحر وغيره ح . ( قوله : أو يرفع الأمر للحاكم لينصب إلخ ) في العمادية : وهذا أحد قولين ، وقيل : لا ينصب لأنه ترك النظر لنفسه بعدم الوكيل فلا ينظر القاضي إليه ، وتمامه في النهر .

( قوله : لصحته بالفعل بلا علمه ) مثال الفسخ بالفعل أن يتصرف البائع في مدة الخيار تصرف الملاك ، كما إذا أعتق المبيع أو باعه أو كان جارية فوطئها أو قبلها أو أن يكون الثمن عينا فتصرف فيه المشتري تصرف الملاك فيما إذا كان الخيار للمشتري ، صرح به الأكمل في العناية وغيره من المشايخ منح ، والمراد بقوله أن يتصرف البائع إلخ أن يكون الخيار له وتصرف كذلك فيكون فسخا حكميا لأنه دليل استبقاء المبيع على ملكه . وأما لو كان الخيار للمشتري [ ص: 581 ] وفعل ما ذكر فإنه يتم البيع كما يأتي . ( قوله : كما أفاده إلخ ) أي أفاد الفعل الذي يصح به الفسخ ، يعني أن أمثلة الفسخ بالفعل تستفاد من قوله المذكور وإن لم يكن المذكور من أمثلة الفسخ بل من أمثلة التمام والإجازة . قال : في الفتح : وجميع ما قدمنا أنه إجازة إذا صدر من المشتري من الأفعال فهو فسخ إذا صدر من البائع . ا هـ . وقد أفاد الشارح ذلك بقوله الآتي : ولو فعل البائع ذلك كان فسخا . والمراد به الإعتاق وما بعده ، وحينئذ فليس في كلامه غلط بل هو من رموزه التي تخفى على المعترضين فافهم .