( أو ) قسم ( فيه تراجع ) بين المتقاسمين فلا يجوز كدارين أو عبدين بينهما أحدهما بمائة والآخر بخمسين على أن من صار له ذو المائة يدفع لصاحبه خمسة وعشرين إذ كل منهما لا يدري هل يرجع أو يرجع عليه ففيه غرر وجهالة ( إلا أن يقل ) ما يتراجعان فيه كنصف العشر فدون فيجوز ، الراجح المنع مطلقا ، وهذا في القرعة كما يشعر به التعليل المذكور .

وأما المراضاة فجائزة مطلقا قل أو كثر ( أو لبن في ضرع ) لا يجوز قسمه قرعة ولا مراضاة ; لأنه لبن بلبن من غير كيل ، وهو مخاطرة وقمار ( إلا لفضل بين ) فيجوز ; لأنه على وجه المعروف ( أو قسموا ) دارا مثلا ( بلا مخرج ) لأحدهما فيمنع ( مطلقا ) بقرعة أو مراضاة ، وهذا إن دخلا على ذلك ( وصحت ) القسمة ( إن سكتا عنه و ) كان ( لشريكه الانتفاع ) بالمخرج الذي صار في نصيب صاحبه وليس له منعه

( أَوْ ) قَسْمٌ ( فِيهِ تَرَاجُعٌ ) بَيْنَ الْمُتَقَاسِمَيْنِ فَلَا يَجُوزُ كَدَارَيْنِ أَوْ عَبْدَيْنِ بَيْنَهُمَا أَحَدُهُمَا بِمِائَةٍ وَالْآخَرُ بِخَمْسِينَ عَلَى أَنَّ مَنْ صَارَ لَهُ ذُو الْمِائَةِ يَدْفَعُ لِصَاحِبِهِ خَمْسَةً وَعِشْرِينَ إذْ كُلٌّ مِنْهُمَا لَا يَدْرِي هَلْ يَرْجِعُ أَوْ يُرْجَعُ عَلَيْهِ فَفِيهِ غَرَرٌ وَجَهَالَةٌ ( إلَّا أَنْ يَقِلَّ ) مَا يَتَرَاجَعَانِ فِيهِ كَنِصْفِ الْعُشْرِ فَدُونَ فَيَجُوزُ ، الرَّاجِحُ الْمَنْعُ مُطْلَقًا ، وَهَذَا فِي الْقُرْعَةِ كَمَا يُشْعِرُ بِهِ التَّعْلِيلُ الْمَذْكُورُ .

وَأَمَّا الْمُرَاضَاةُ فَجَائِزَةٌ مُطْلَقًا قَلَّ أَوْ كَثُرَ ( أَوْ لَبَنٍ فِي ضَرْعٍ ) لَا يَجُوزُ قَسْمُهُ قُرْعَةً وَلَا مُرَاضَاةً ; لِأَنَّهُ لَبَنٌ بِلَبَنٍ مِنْ غَيْرِ كَيْلٍ ، وَهُوَ مُخَاطَرَةٌ وَقِمَارٌ ( إلَّا لِفَضْلٍ بَيِّنٍ ) فَيَجُوزُ ; لِأَنَّهُ عَلَى وَجْهِ الْمَعْرُوفِ ( أَوْ قَسَمُوا ) دَارًا مَثَلًا ( بِلَا مَخْرَجٍ ) لِأَحَدِهِمَا فَيُمْنَعُ ( مُطْلَقًا ) بِقُرْعَةٍ أَوْ مُرَاضَاةٍ ، وَهَذَا إنْ دَخَلَا عَلَى ذَلِكَ ( وَصَحَّتْ ) الْقِسْمَةُ ( إنْ سَكَتَا عَنْهُ وَ ) كَانَ ( لِشَرِيكِهِ الِانْتِفَاعُ ) بِالْمَخْرَجِ الَّذِي صَارَ فِي نَصِيبِ صَاحِبِهِ وَلَيْسَ لَهُ مَنْعُهُ

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ أَوْ فِيهِ تَرَاجُعٌ ) عَطْفٌ عَلَى أَوَّلِ الْمَمْنُوعَاتِ وَهُوَ قَوْلُهُ لَا كَثَمَرٍ أَوْ زَرْعٍ إنْ لَمْ يَجُذَّ ( قَوْلُهُ عَلَى أَنَّ إلَخْ ) أَيْ وَدَخَلَا قَبْلَ الْقِسْمَةِ عَلَى أَنَّ مَنْ صَارَ إلَخْ وَقَوْلُهُ إذْ كُلٌّ مِنْهُمَا لَا يَدْرِي أَيْ حَالَ الْقِسْمَةِ ( قَوْلُهُ كَنِصْفِ الْعُشْرِ ) أَيْ كَمَا لَوْ كَانَتْ إحْدَى الدَّارَيْنِ تُسَاوِي مِائَةً وَالْأُخْرَى تُسَاوَى تِسْعِينَ وَدَخَلَا عَلَى أَنَّ مَنْ أَخَذَ ذَاتَ الْمِائَةِ يَدْفَعُ خَمْسَةً .

( قَوْلُهُ وَالرَّاجِحُ الْمَنْعُ مُطْلَقًا ) أَيْ كَمَا قَالَ ابْنُ عَرَفَةَ ظَاهِرُ الرِّوَايَاتِ مَنْعُ التَّعْدِيلِ فِي قَسْمِ الْقُرْعَةِ بِالْعَيْنِ مُطْلَقًا وَمَا قَالَهُ الْمُصَنِّفُ تَبِعَ فِيهِ اللَّخْمِيُّ ، وَهُوَ ضَعِيفٌ ، وَإِنْ سَلَّمَهُ ابْنُ عَبْدِ السَّلَامِ ( قَوْلُهُ التَّعْلِيلُ الْمَذْكُورُ ) أَيْ ، وَهُوَ قَوْلُهُ إذْ لَا يَدْرِي كُلٌّ مِنْهُمَا هَلْ يَرْجِعُ أَوْ يُرْجَعُ عَلَيْهِ ( قَوْلُهُ قَلَّ ) أَيْ مَا يَتَرَاجَعَانِ فِيهِ أَوْ كَثُرَ ( قَوْلُهُ أَوْ لَبَنٍ فِي ضَرْعٍ ) أَيْ كَأَنْ يَكُونَ بَيْنَهُمَا بَقَرَةٌ وَاتَّفَقَا عَلَى أَنَّ كُلَّ وَاحِدٍ يَحْلِبُهَا يَوْمًا أَوْ بَقَرَتَانِ وَاتَّفَقَا عَلَى أَنَّ كُلَّ وَاحِدٍ يَأْخُذُ وَاحِدَةً يَأْكُلُ لَبَنَهَا مَعَ بَقَاءِ الشَّرِكَةِ سَوَاءٌ تَرَاضَيَا عَلَى أَنَّ هَذَا يَأْخُذُ هَذِهِ ، وَهَذَا يَأْخُذُ الْأُخْرَى أَوْ اقْتَرَعَا فَلَا يَجُوزُ سَوَاءٌ اتَّفَقَ ذُو اللَّبَنِ أَوْ اخْتَلَفَ كَبَقَرٍ وَغَنَمٍ ( قَوْلُهُ فَيَجُوزُ ) أَيْ إذَا كَانَتْ الْقِسْمَةُ مُرَاضَاةً وَسَوَاءٌ اتَّفَقَ ذُو اللَّبَنِ كَبَقَرٍ أَوْ اخْتَلَفَ كَبَقَرٍ وَغَنَمٍ وَكَذَا إذَا كَانَتْ مُهَايَأَةً عَلَى مَا مَرَّ عَنْ عبق ( قَوْلُهُ ; لِأَنَّهُ عَلَى وَجْهِ الْمَعْرُوفِ ) أَيْ ; لِأَنَّ أَحَدَهُمَا تَرَكَ لِلْآخَرِ الْفَضْلَ عَلَى وَجْهِ الْمَعْرُوفِ فَلَا مُخَاطَرَةَ ( قَوْلُهُ بِلَا مَخْرَجٍ ) مَثَلًا الْمَخْرَجُ الْمِرْحَاضُ وَالْمَنَافِعُ فَإِذَا قَسَمَا دَاخِلَيْنِ عَلَى أَنَّهُ لَا مِرْحَاضَ أَوْ لَا مَطْبَخَ لِأَحَدِهِمَا كَانَتْ الْقِسْمَةُ فَاسِدَةً كَانَتْ مُرَاضَاةً أَوْ بِالْقُرْعَةِ ( قَوْلُهُ ، وَهَذَا إنْ دَخَلَا عَلَى ذَلِكَ ) اعْلَمْ أَنَّ مَحَلَّ الْمَنْعِ إذَا دَخَلَا عَلَى ذَلِكَ مَا لَمْ يَكُنْ لِصَاحِبِ الْحِصَّةِ الَّتِي لَا لِمَخْرَجٍ لَهَا مَحَلٌّ يُمْكِنُ أَنْ يَجْعَلَ لَهُ فِيهِ مَخْرَجًا وَإِلَّا جَازَ ، وَكَذَا يُقَالُ فِي الْمِرْحَاضِ وَالْمَطْبَخِ ، وَظَاهِرُ كَلَامِ الْمُصَنِّفِ وَلَوْ تَرَاضَيَا بَعْدَ الْقِسْمَةِ عَلَى خُرُوجِ مَنْ لَمْ يُحَصِّلْ الْمَخْرَجَ فِي نَصِيبِهِ مِنْ الْمَخْرَجِ الَّذِي حَصَلَ لِلْآخَرِ وَهُوَ كَذَلِكَ لِوُقُوعِ الْعَقْدِ فَاسِدًا وَالْغَالِبُ عَدَمُ انْقِلَابِهِ صَحِيحًا

( قوله أو فيه تراجع ) عطف على أول الممنوعات وهو قوله لا كثمر أو زرع إن لم يجذ ( قوله على أن إلخ ) أي ودخلا قبل القسمة على أن من صار إلخ وقوله إذ كل منهما لا يدري أي حال القسمة ( قوله كنصف العشر ) أي كما لو كانت إحدى الدارين تساوي مائة والأخرى تساوى تسعين ودخلا على أن من أخذ ذات المائة يدفع خمسة .

( قوله والراجح المنع مطلقا ) أي كما قال ابن عرفة ظاهر الروايات منع التعديل في قسم القرعة بالعين مطلقا وما قاله المصنف تبع فيه اللخمي ، وهو ضعيف ، وإن سلمه ابن عبد السلام ( قوله التعليل المذكور ) أي ، وهو قوله إذ لا يدري كل منهما هل يرجع أو يرجع عليه ( قوله قل ) أي ما يتراجعان فيه أو كثر ( قوله أو لبن في ضرع ) أي كأن يكون بينهما بقرة واتفقا على أن كل واحد يحلبها يوما أو بقرتان واتفقا على أن كل واحد يأخذ واحدة يأكل لبنها مع بقاء الشركة سواء تراضيا على أن هذا يأخذ هذه ، وهذا يأخذ الأخرى أو اقترعا فلا يجوز سواء اتفق ذو اللبن أو اختلف كبقر وغنم ( قوله فيجوز ) أي إذا كانت القسمة مراضاة وسواء اتفق ذو اللبن كبقر أو اختلف كبقر وغنم وكذا إذا كانت مهايأة على ما مر عن عبق ( قوله ; لأنه على وجه المعروف ) أي ; لأن أحدهما ترك للآخر الفضل على وجه المعروف فلا مخاطرة ( قوله بلا مخرج ) مثلا المخرج المرحاض والمنافع فإذا قسما داخلين على أنه لا مرحاض أو لا مطبخ لأحدهما كانت القسمة فاسدة كانت مراضاة أو بالقرعة ( قوله ، وهذا إن دخلا على ذلك ) اعلم أن محل المنع إذا دخلا على ذلك ما لم يكن لصاحب الحصة التي لا لمخرج لها محل يمكن أن يجعل له فيه مخرجا وإلا جاز ، وكذا يقال في المرحاض والمطبخ ، وظاهر كلام المصنف ولو تراضيا بعد القسمة على خروج من لم يحصل المخرج في نصيبه من المخرج الذي حصل للآخر وهو كذلك لوقوع العقد فاسدا والغالب عدم انقلابه صحيحا