( وإذا اجتمع في المجنونة أبوها وابنها فالولي في نكاحها ابنها في قول أبي حنيفة وأبي يوسف ، وقال محمد أبوها ) [ ص: 291 ] لأنه أوفر شفقة من الابن . ولهما أن الابن هو المقدم في العصوبة ، وهذه الولاية مبنية عليها ولا معتبر بزيادة الشفقة كأبي الأم مع بعض العصبات .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ وَإِذَا اجْتَمَعَ فِي الْمَجْنُونَةِ ) جُنُونًا أَصْلِيًّا بِأَنْ بَلَغَتْ مَجْنُونَةً أَوْ عَارِضِيًّا بِأَنْ طَرَأَ الْجُنُونُ بَعْدَ الْبُلُوغِ ( أَبُوهَا ) أَوْ جَدُّهَا ( مَعَ ابْنِهَا فَالْوَلِيُّ فِي تَزْوِيجِهَا ابْنُهَا فِي قَوْلِ أَبِي حَنِيفَةَ وَأَبِي يُوسُفَ ، وَقَالَ مُحَمَّدٌ أَبُوهَا ) وَقَالَ زُفَرُ فِي الْعَارِضِيِّ : لَا يُزَوِّجُهَا أَحَدٌ ; لِأَنَّ الْوِلَايَةَ زَالَتْ عِنْدَ بُلُوغِهَا عَاقِلَةً فَلَا تَرْجِعُ وَلَيْسَ بِشَيْءٍ فَلَا تَرْجِعُ عِنْدَ وُجُودِ مَنَاطِ الْحَجْرِ بَلْ هِيَ أَحْوَجُ إلَى الْوِلَايَةِ بِالْجُنُونِ [ ص: 291 ] مِنْهَا إلَيْهَا بِالصِّغَرِ ; لِأَنَّ الْحَاجَةَ إلَيْهَا فِي الصِّغَرِ لِتَحْصِيلِ الْكُفْءِ وَفِي الْجُنُونِ لِذَلِكَ وَدَفْعِ الشَّهْوَةِ وَالْمُمَارَسَةِ ، وَكَذَا الْمَجْنُونُ يَجْتَمِعُ فِيهِ أَبُوهُ وَابْنُهُ أَوْ جَدُّهُ عَلَى هَذَا الْخِلَافِ . وَعَنْ أَبِي يُوسُفَ رِوَايَةٌ أُخْرَى : أَيُّهُمَا مِنْ الْأَبِ وَالِابْنِ زَوَّجَ جَازَ ، وَهِيَ رِوَايَةُ الْمُعَلَّى جَعَلَهُمَا فِي مَرْتَبَةٍ ، وَلَا يَبْعُدُ إذْ فِي الِابْنِ قُوَّةُ الْعُصُوبَةِ وَفِي الْأَبِ زِيَادَةُ الشَّفَقَةِ فَفِي كُلٍّ مِنْهُمَا جِهَةٌ .

( قَوْلُهُ ) فِي وَجْهِ قَوْلِهِمَا ( وَهَذِهِ الْوِلَايَةُ مَبْنِيَّةٌ عَلَى الْعُصُوبَةِ ) بِالنَّصِّ السَّابِقِ ، وَالِابْنُ هُوَ الْمُقَدَّمُ فِي الْعُصُوبَةِ شَرْعًا لِانْفِرَادِهِ بِالْأَخْذِ بِالْعُصُوبَةِ عِنْدَ اجْتِمَاعِهِ مَعَهُ . ثُمَّ إذَا زَوَّجَ الْمَجْنُونَةَ أَوْ الْمَجْنُونَ الْكَبِيرَيْنِ أَبُوهُمَا أَوْ جَدُّهُمَا لَا خِيَارَ لَهُمَا إذَا أَفَاقَا لِتَمَامِ شَفَقَتِهِمَا ، وَلَوْ زَوَّجَ الرَّجُلُ الْمَجْنُونُ أَوْ الْمَرْأَةُ ابْنَهُمَا فَلَا رِوَايَةَ فِيهِ عَنْ أَبِي حَنِيفَةَ ، وَيَنْبَغِي أَنْ لَا يَكُونَ لَهُمَا خِيَارٌ ; لِأَنَّهُ يُقَدَّمُ عَلَى الْأَبِ وَالْجَدِّ وَلَا خِيَارَ لَهُمَا فِي تَزْوِيجِهِمَا فَالِابْنُ أَوْلَى .

( قوله وإذا اجتمع في المجنونة ) جنونا أصليا بأن بلغت مجنونة أو عارضيا بأن طرأ الجنون بعد البلوغ ( أبوها ) أو جدها ( مع ابنها فالولي في تزويجها ابنها في قول أبي حنيفة وأبي يوسف ، وقال محمد أبوها ) وقال زفر في العارضي : لا يزوجها أحد ; لأن الولاية زالت عند بلوغها عاقلة فلا ترجع وليس بشيء فلا ترجع عند وجود مناط الحجر بل هي أحوج إلى الولاية بالجنون [ ص: 291 ] منها إليها بالصغر ; لأن الحاجة إليها في الصغر لتحصيل الكفء وفي الجنون لذلك ودفع الشهوة والممارسة ، وكذا المجنون يجتمع فيه أبوه وابنه أو جده على هذا الخلاف . وعن أبي يوسف رواية أخرى : أيهما من الأب والابن زوج جاز ، وهي رواية المعلى جعلهما في مرتبة ، ولا يبعد إذ في الابن قوة العصوبة وفي الأب زيادة الشفقة ففي كل منهما جهة .

( قوله ) في وجه قولهما ( وهذه الولاية مبنية على العصوبة ) بالنص السابق ، والابن هو المقدم في العصوبة شرعا لانفراده بالأخذ بالعصوبة عند اجتماعه معه . ثم إذا زوج المجنونة أو المجنون الكبيرين أبوهما أو جدهما لا خيار لهما إذا أفاقا لتمام شفقتهما ، ولو زوج الرجل المجنون أو المرأة ابنهما فلا رواية فيه عن أبي حنيفة ، وينبغي أن لا يكون لهما خيار ; لأنه يقدم على الأب والجد ولا خيار لهما في تزويجهما فالابن أولى .