[ ص: 277 ] قال : ( ودية المرأة على النصف من دية الرجل ) وقد ورد هذا اللفظ موقوفا على علي رضي الله عنه ومرفوعا إلى النبي عليه الصلاة والسلام . وقال الشافعي : ما دون الثلث لا يتنصف ، وإمامه فيه زيد بن ثابت رضي الله عنه ، والحجة عليه ما رويناه بعمومه ، ولأن حالها أنقص من حال الرجل ومنفعتها أقل ، وقد ظهر أثر النقصان بالتنصيف في النفس فكذا في أطرافها وأجزائها اعتبارا بها وبالثلث وما فوقه .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ وَلِأَنَّ حَالَهَا أَنْقَصُ مِنْ حَالِ الرَّجُلِ وَمَنْفَعَتَهَا أَقَلُّ ) وَقَدْ ظَهَرَ أَثَرُ النُّقْصَانِ بِالتَّنْصِيفِ فِي النَّفْسِ فَكَذَا فِي أَطْرَافِهَا وَأَجْزَائِهَا [ ص: 278 ] اعْتِبَارًا بِهَا وَبِالثُّلُثِ وَمَا فَوْقَهُ .

أَقُولُ : لِقَائِلٍ أَنْ يَقُولَ : حَاصِلُ هَذَا التَّعْلِيلِ الْقِيَاسُ ، وَلَا مَجَالَ لَهُ فِي هَذَا الْبَابِ لِأَنَّ الدِّيَةَ مِنْ الْمُقَدَّرَاتِ الشَّرْعِيَّةِ ، وَلَا يَجْرِي الْقِيَاسُ فِي الْمَقَادِيرِ مَا نَصُّوا عَلَيْهِ . ثُمَّ إنَّ صَاحِبَ الْعِنَايَةِ قَالَ فِي تَعْلِيلِ قَوْلِهِ : فَكَذَا فِي أَطْرَافِهَا وَأَجْزَائِهَا اعْتِبَارًا بِهَا وَبِالثُّلُثِ وَمَا فَوْقَهُ لِئَلَّا يَلْزَمَ مُخَالَفَةُ التَّبَعِ لِلْأَصْلِ ، وَتَبَعَهُ الْعَيْنِيُّ . أَقُولُ : لِمَانِعٍ أَنْ يَمْنَعَ بُطْلَانَ اللَّازِمِ إذْ لَا مَحْذُورَ فِي مُخَالَفَةِ التَّبَعِ الَّذِي هُوَ الْأَطْرَافُ لِلْأَصْلِ الَّذِي هُوَ النَّفْسُ فِي بَعْضِ الْأَحْكَامِ ; أَلَا يَرَى أَنَّ الْقِصَاصَ يَجْرِي بَيْنَ الرَّجُلِ وَالْمَرْأَةِ وَلَا يَجْرِي بَيْنَهُمَا فِيمَا دُونَ النَّفْسِ عِنْدَنَا كَمَا مَرَّ فِي كِتَابِ الْجِنَايَاتِ فَلِمَ لَا يَجُوزُ الْمُخَالَفَةُ بَيْنَ النَّفْسِ وَمَا دُونَهَا فِي حُكْمِ الدِّيَةِ أَيْضًا .

( قوله ولأن حالها أنقص من حال الرجل ومنفعتها أقل ) وقد ظهر أثر النقصان بالتنصيف في النفس فكذا في أطرافها وأجزائها [ ص: 278 ] اعتبارا بها وبالثلث وما فوقه .

أقول : لقائل أن يقول : حاصل هذا التعليل القياس ، ولا مجال له في هذا الباب لأن الدية من المقدرات الشرعية ، ولا يجري القياس في المقادير ما نصوا عليه . ثم إن صاحب العناية قال في تعليل قوله : فكذا في أطرافها وأجزائها اعتبارا بها وبالثلث وما فوقه لئلا يلزم مخالفة التبع للأصل ، وتبعه العيني . أقول : لمانع أن يمنع بطلان اللازم إذ لا محذور في مخالفة التبع الذي هو الأطراف للأصل الذي هو النفس في بعض الأحكام ; ألا يرى أن القصاص يجري بين الرجل والمرأة ولا يجري بينهما فيما دون النفس عندنا كما مر في كتاب الجنايات فلم لا يجوز المخالفة بين النفس وما دونها في حكم الدية أيضا .