( ولو ) ( جنى ) الرقيق ( المغصوب ) في يد غاصبه ( فتعلق برقبته مال ) ابتداء أو للعفو عنه ( لزم الغاصب تخليصه ) إذ هو نقص حادث في يده فكان ضامنا له ( بالأقل من قيمته والمال ) الواجب بالجناية ، لأن الأقل إن كان القيمة فهو الذي دخل في ضمانه أو المال فلا واجب غيره ، ويجب عليه أيضا أرش ما اتصف به من العيب وهو كونه جانيا على ما ذكره الرافعي في البيع ( فإن ) ( تلف ) الجاني ( في يده ) أي الغاصب ( غرمه المالك أقصى القيم ) من الغصب إلى التلف كسائر الأعيان المغصوبة ( وللمجني عليه تغريمه ) أي الغاصب لأن جناية المغصوب مضمونة عليه ( و ) له ( أن يتعلق بما أخذه المالك ) من الغاصب بقدر حقه ، إذ حقه كان متعلقا [ ص: 177 ] بالرقبة فيتعلق ببدلها ، ومن ثم لو أخذ المجني عليه الأرش لم يتعلق المالك به ( ثم ) إذا أخذ المجني عليه من تلك القيمة حقه ( يرجع المالك على الغاصب ) بما أخذه منه المجني عليه لأنه أخذه منه بجناية مضمونة على الغاصب وأفهم تعبيره بثم عدم رجوعه قبل أخذ المجني عليه منه لاحتمال أنه يبرئ الغاصب وبه صرح الإمام . نعم له مطالبته بالأداء كما يطالب به الضامن المضمون قال ابن الرفعة ( ولو ) ( رد العبد ) أي القن الجاني ( إلى المالك فبيع في الجناية ) ( رجع المالك بما أخذه المجني عليه على الغاصب ) لأن الجناية حصلت حين كان مضمونا عليه ، وما صوبه البلقيني من أنه لو أخذ الثمن بجملته مثلا وكان أقل من أقصى القيم رجع المالك على الغاصب بالأقصى لا بما بيع به فقط غير ظاهر وإن بسطه واستشهد له ، إذ لا نظر للأقصى عند رد العين وإنما ذاك عند تلفها في يد الغاصب ولم يوجد هنا ذلك فهو نظير ما مر في الرخص . ولا يقال : إن بيعه لسبب وجد بيد الغصب ينزل منزلة تلفه في يده للفرق الظاهر بينهما .

( وَلَوْ ) ( جَنَى ) الرَّقِيقُ ( الْمَغْصُوبُ ) فِي يَدِ غَاصِبِهِ ( فَتَعَلَّقَ بِرَقَبَتِهِ مَالٌ ) ابْتِدَاءً أَوْ لِلْعَفْوِ عَنْهُ ( لَزِمَ الْغَاصِبَ تَخْلِيصُهُ ) إذْ هُوَ نَقْصٌ حَادِثٌ فِي يَدِهِ فَكَانَ ضَامِنًا لَهُ ( بِالْأَقَلِّ مِنْ قِيمَتِهِ وَالْمَالِ ) الْوَاجِبِ بِالْجِنَايَةِ ، لِأَنَّ الْأَقَلَّ إنْ كَانَ الْقِيمَةَ فَهُوَ الَّذِي دَخَلَ فِي ضَمَانِهِ أَوْ الْمَالَ فَلَا وَاجِبَ غَيْرُهُ ، وَيَجِبُ عَلَيْهِ أَيْضًا أَرْشُ مَا اتَّصَفَ بِهِ مِنْ الْعَيْبِ وَهُوَ كَوْنُهُ جَانِيًا عَلَى مَا ذَكَرَهُ الرَّافِعِيُّ فِي الْبَيْعِ ( فَإِنْ ) ( تَلِفَ ) الْجَانِي ( فِي يَدِهِ ) أَيْ الْغَاصِبِ ( غَرَّمَهُ الْمَالِكُ أَقْصَى الْقِيَمِ ) مِنْ الْغَصْبِ إلَى التَّلَفِ كَسَائِرِ الْأَعْيَانِ الْمَغْصُوبَةِ ( وَلِلْمَجْنِيِّ عَلَيْهِ تَغْرِيمُهُ ) أَيْ الْغَاصِبِ لِأَنَّ جِنَايَةَ الْمَغْصُوبِ مَضْمُونَةٌ عَلَيْهِ ( وَ ) لَهُ ( أَنْ يَتَعَلَّقَ بِمَا أَخَذَهُ الْمَالِكُ ) مِنْ الْغَاصِبِ بِقَدْرِ حَقِّهِ ، إذْ حَقُّهُ كَانَ مُتَعَلِّقًا [ ص: 177 ] بِالرَّقَبَةِ فَيَتَعَلَّقُ بِبَدَلِهَا ، وَمِنْ ثَمَّ لَوْ أَخَذَ الْمَجْنِيُّ عَلَيْهِ الْأَرْشَ لَمْ يَتَعَلَّقْ الْمَالِكُ بِهِ ( ثُمَّ ) إذَا أَخَذَ الْمَجْنِيُّ عَلَيْهِ مِنْ تِلْكَ الْقِيمَةِ حَقَّهُ ( يَرْجِعُ الْمَالِكُ عَلَى الْغَاصِبِ ) بِمَا أَخَذَهُ مِنْهُ الْمَجْنِيُّ عَلَيْهِ لِأَنَّهُ أَخَذَهُ مِنْهُ بِجِنَايَةٍ مَضْمُونَةٍ عَلَى الْغَاصِبِ وَأَفْهَمَ تَعْبِيرُهُ بِثَمَّ عَدَمَ رُجُوعِهِ قَبْلَ أَخْذِ الْمَجْنِيِّ عَلَيْهِ مِنْهُ لِاحْتِمَالِ أَنَّهُ يُبَرِّئُ الْغَاصِبَ وَبِهِ صَرَّحَ الْإِمَامُ . نَعَمْ لَهُ مُطَالَبَتُهُ بِالْأَدَاءِ كَمَا يُطَالِبُ بِهِ الضَّامِنُ الْمَضْمُونَ قَالَ ابْنُ الرِّفْعَةِ ( وَلَوْ ) ( رُدَّ الْعَبْدُ ) أَيْ الْقِنُّ الْجَانِي ( إلَى الْمَالِكِ فَبِيعَ فِي الْجِنَايَةِ ) ( رَجَعَ الْمَالِكُ بِمَا أَخَذَهُ الْمَجْنِيُّ عَلَيْهِ عَلَى الْغَاصِبِ ) لِأَنَّ الْجِنَايَةَ حَصَلَتْ حِينَ كَانَ مَضْمُونًا عَلَيْهِ ، وَمَا صَوَّبَهُ الْبُلْقِينِيُّ مِنْ أَنَّهُ لَوْ أَخَذَ الثَّمَنَ بِجُمْلَتِهِ مَثَلًا وَكَانَ أَقَلَّ مِنْ أَقْصَى الْقِيَمِ رَجَعَ الْمَالِكُ عَلَى الْغَاصِبِ بِالْأَقْصَى لَا بِمَا بِيعَ بِهِ فَقَطْ غَيْرُ ظَاهِرٍ وَإِنْ بَسَطَهُ وَاسْتَشْهَدَ لَهُ ، إذْ لَا نَظَرَ لِلْأَقْصَى عِنْدَ رَدِّ الْعَيْنِ وَإِنَّمَا ذَاكَ عِنْدَ تَلَفِهَا فِي يَدِ الْغَاصِبِ وَلَمْ يُوجَدْ هُنَا ذَلِكَ فَهُوَ نَظِيرُ مَا مَرَّ فِي الرُّخْصِ . وَلَا يُقَالُ : إنَّ بَيْعَهُ لِسَبَبٍ وُجِدَ بِيَدِ الْغَصْبِ يَنْزِلُ مَنْزِلَةَ تَلَفِهِ فِي يَدِهِ لِلْفَرْقِ الظَّاهِرِ بَيْنَهُمَا .

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية الشبراملسي

( قَوْلُهُ : أَوْ لِلْعَفْوِ عَنْهُ ) أَيْ لِأَجْلِ الْعَفْوِ إلَخْ ( قَوْلُهُ : لَزِمَ الْغَاصِبَ تَخْلِيصُهُ ) أَيْ فَلَوْ لَمْ يُخَلِّصْهُ وَبِيعَ أَخَذَ الْمَالِكُ مِنْ الْغَاصِبِ مَا بِيعَ بِهِ فَقَطْ لَا أَقْصَى قِيَمِهِ لِمَا يَأْتِي فِي قَوْلِهِ وَمَا صَوَّبَهُ الْبُلْقِينِيُّ إلَخْ ، وَيَحْتَمِلُ أَنْ يُغَرِّمَهُ أَقْصَى قِيَمِهِ مِنْ وَقْتِ الْغَصْبِ إلَى الْبَيْعِ ، وَيُفَرَّقُ بَيْنَهُ وَبَيْنَ مَسْأَلَةِ الْبُلْقِينِيِّ بِأَنَّ فِيهَا رَدًّا لِلْمَالِكِ ، وَإِنَّمَا وَقَعَ الْبَيْعُ بَعْدَ حُصُولِهِ فِي يَدِ الْمَالِكِ ، بِخِلَافِهِ هُنَا فَإِنَّ الْعَيْنَ بِيعَتْ فِي يَدِ الْغَاصِبِ فَنَزَلَتْ مَنْزِلَةَ التَّالِفَةِ لِعَدَمِ عَوْدِهَا لِيَدِ مَالِكِهَا ( قَوْلُهُ : وَيَجِبُ عَلَيْهِ ) أَيْ الْغَاصِبِ ( قَوْلُهُ وَلِلْمَجْنِيِّ عَلَيْهِ تَغْرِيمُهُ ) [ ص: 177 ] أَيْ الْأَقَلَّ مِنْ الْأَرْشِ وَقِيمَتَهُ يَوْمَ الْجِنَايَةِ كَمَا فِي شَرْحِ الرَّوْضِ ا هـ سم عَلَى حَجّ ( قَوْلُهُ : لِاحْتِمَالِ أَنَّهُ ) أَيْ الْمَجْنِيَّ عَلَيْهِ ( قَوْلُهُ : نَعَمْ لَهُ ) أَيْ الْمَالِكِ ، وَقَوْلُهُ مُطَالَبَتُهُ : أَيْ الْغَاصِبِ ( قَوْلُهُ بِالْأَدَاءِ ) أَيْ لِلْمَجْنِيِّ عَلَيْهِ ( قَوْلُهُ : مِنْ أَنَّهُ لَوْ أَخَذَ الثَّمَنَ ) أَيْ مِنْ الْمَجْنِيِّ عَلَيْهِ ، وَقَوْلُهُ وَإِنَّمَا ذَاكَ : أَيْ النَّظَرُ لِلْأَقْصَى عِنْدَ إلَخْ ( قَوْلُهُ وَلَمْ يُوجَدْ ) أَيْ التَّلَفُ ( قَوْلُهُ : لِلْفَرْقِ الظَّاهِرِ ) وَهُوَ أَنَّ الْعَيْنَ هُنَا رُدَّتْ إلَى يَدِ الْمَالِكِ ، فَالْبَيْعُ وَإِنْ كَانَ بِسَبَبٍ سَابِقٍ لَكِنَّهُ مَعَ قِيَامِ صُورَةِ الْعَيْنُ بِصِفَتِهَا وَكَانَ إلْحَاقُهُ بِالرُّخْصِ أَظْهَرَ مِنْ إلْحَاقِهِ بِالتَّلَفِ .

حاشية الشبراملسي

( قوله : أو للعفو عنه ) أي لأجل العفو إلخ ( قوله : لزم الغاصب تخليصه ) أي فلو لم يخلصه وبيع أخذ المالك من الغاصب ما بيع به فقط لا أقصى قيمه لما يأتي في قوله وما صوبه البلقيني إلخ ، ويحتمل أن يغرمه أقصى قيمه من وقت الغصب إلى البيع ، ويفرق بينه وبين مسألة البلقيني بأن فيها ردا للمالك ، وإنما وقع البيع بعد حصوله في يد المالك ، بخلافه هنا فإن العين بيعت في يد الغاصب فنزلت منزلة التالفة لعدم عودها ليد مالكها ( قوله : ويجب عليه ) أي الغاصب ( قوله وللمجني عليه تغريمه ) [ ص: 177 ] أي الأقل من الأرش وقيمته يوم الجناية كما في شرح الروض ا هـ سم على حج ( قوله : لاحتمال أنه ) أي المجني عليه ( قوله : نعم له ) أي المالك ، وقوله مطالبته : أي الغاصب ( قوله بالأداء ) أي للمجني عليه ( قوله : من أنه لو أخذ الثمن ) أي من المجني عليه ، وقوله وإنما ذاك : أي النظر للأقصى عند إلخ ( قوله ولم يوجد ) أي التلف ( قوله : للفرق الظاهر ) وهو أن العين هنا ردت إلى يد المالك ، فالبيع وإن كان بسبب سابق لكنه مع قيام صورة العين بصفتها وكان إلحاقه بالرخص أظهر من إلحاقه بالتلف .