( وفي الإتلاف ) لمضمون بلا غصب يضمنه ( بقيمة يوم التلف ) إذا لم يدخل في ضمانه قبل ذلك وبعده معدوم لا وجود له ، وضمان الزائد في المغصوب إنما كان بالغصب وهو مفقود هنا ، هذا إن صلح المحل وإلا كمفازة فقيمة أقرب محل إليه ، ولو أتلف أمة مغنية أو أمرد كذلك لم يلزمه ما زاد على قيمتهما بسبب الغناء ، قال في الروضة لأنه محرم كما في كسر الملاهي وهو محمول على غناء يخاف منه [ ص: 167 ] الفتنة لئلا ينافي ما في الشهادات من كراهته ، بخلاف ما لم يكن الغناء محرما فيلزمه تمام قيمته وكالأمة في ذلك العبد ، ويفارق صحة بيعها فيما لو اشتراها بألفين وقيمتها ساذجة ألف بأن البيع وقع على نفسها لا على الغناء كما لو اشترى ما يساوي درهما بألف ، بخلاف المغصوب فإن الواجب رد العين وقد ردها ، ولو أتلف ديك الهراش أو كبش النطاح ضمنه غير مهارش أو ناطح ، والأوجه فيما لو استوى في القرب إليه محال مختلفة القيم تخير الغاصب ( فإن ) ( جنى ) عليه بتعد وهو بيد مالكه أو من يخلفه في اليد ( وتلف بسراية ) من تلك الجناية ( فالواجب الأقصى أيضا ) من وقت الجناية إلى التلف لأن ذلك إذا وجب في اليد العادية ففي الإتلاف أولى .

( وَفِي الْإِتْلَافِ ) لِمَضْمُونٍ بِلَا غَصْبٍ يَضْمَنُهُ ( بِقِيمَةِ يَوْمِ التَّلَفِ ) إذَا لَمْ يَدْخُلْ فِي ضَمَانِهِ قَبْلَ ذَلِكَ وَبَعْدَهُ مَعْدُومٌ لَا وُجُودَ لَهُ ، وَضَمَانُ الزَّائِدِ فِي الْمَغْصُوبِ إنَّمَا كَانَ بِالْغَصْبِ وَهُوَ مَفْقُودٌ هُنَا ، هَذَا إنْ صَلُحَ الْمَحَلُّ وَإِلَّا كَمَفَازَةٍ فَقِيمَةُ أَقْرَبِ مَحَلٍّ إلَيْهِ ، وَلَوْ أَتْلَفَ أَمَةً مُغَنِّيَةً أَوْ أَمْرَدَ كَذَلِكَ لَمْ يَلْزَمْهُ مَا زَادَ عَلَى قِيمَتِهِمَا بِسَبَبِ الْغِنَاءِ ، قَالَ فِي الرَّوْضَةِ لِأَنَّهُ مُحَرَّمٌ كَمَا فِي كَسْرِ الْمَلَاهِي وَهُوَ مَحْمُولٌ عَلَى غِنَاءٍ يُخَافُ مِنْهُ [ ص: 167 ] الْفِتْنَةُ لِئَلَّا يُنَافِيَ مَا فِي الشَّهَادَاتِ مِنْ كَرَاهَتِهِ ، بِخِلَافِ مَا لَمْ يَكُنْ الْغِنَاءُ مُحَرَّمًا فَيَلْزَمُهُ تَمَامُ قِيمَتِهِ وَكَالْأَمَةِ فِي ذَلِكَ الْعَبْدُ ، وَيُفَارِقُ صِحَّةَ بَيْعِهَا فِيمَا لَوْ اشْتَرَاهَا بِأَلْفَيْنِ وَقِيمَتُهَا سَاذَجَةً أَلْفٌ بِأَنَّ الْبَيْعَ وَقَعَ عَلَى نَفْسِهَا لَا عَلَى الْغِنَاءِ كَمَا لَوْ اشْتَرَى مَا يُسَاوِي دِرْهَمًا بِأَلْفٍ ، بِخِلَافِ الْمَغْصُوبِ فَإِنَّ الْوَاجِبَ رَدُّ الْعَيْنِ وَقَدْ رَدَّهَا ، وَلَوْ أَتْلَفَ دِيكَ الْهِرَاشِ أَوْ كَبْشَ النِّطَاحِ ضَمِنَهُ غَيْرَ مُهَارِشٍ أَوْ نَاطِحٍ ، وَالْأَوْجَهُ فِيمَا لَوْ اسْتَوَى فِي الْقُرْبِ إلَيْهِ مَحَالُّ مُخْتَلِفَةُ الْقِيَمِ تَخَيُّرُ الْغَاصِبِ ( فَإِنْ ) ( جَنَى ) عَلَيْهِ بِتَعَدٍّ وَهُوَ بِيَدِ مَالِكِهِ أَوْ مَنْ يَخْلُفُهُ فِي الْيَدِ ( وَتَلِفَ بِسِرَايَةٍ ) مِنْ تِلْكَ الْجِنَايَةِ ( فَالْوَاجِبُ الْأَقْصَى أَيْضًا ) مِنْ وَقْتِ الْجِنَايَةِ إلَى التَّلَفِ لِأَنَّ ذَلِكَ إذَا وَجَبَ فِي الْيَدِ الْعَادِيَةِ فَفِي الْإِتْلَافِ أَوْلَى .

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية الشبراملسي

( قَوْلُهُ : يَضْمَنُهُ بِقِيمَةِ يَوْمِ التَّلَفِ ) دَخَلَ فِيهِ الْمُعَارُ وَالْمُسْتَامُ فَيَضْمَنَانِ بِقِيمَةِ يَوْمِ التَّلَفِ ، وَتَقَدَّمَ أَنَّ كَلَامَ حَجّ شَامِلٌ لَهُ . وَقَالَ سم عَلَيْهِ : [ ص: 167 ] وَهَذَا فِي غَيْرِ الْمِثْلِيِّ ، بِخِلَافِ مَا إذَا أَتْلَفَهُ مَعَ وُجُودِ مِثْلِهِ ثُمَّ فُقِدَ فَيَضْمَنُ بِالْأَقْصَى إلَى تَلَفِ الْمِثْلِ ا هـ ( قَوْلُهُ : وَكَالْأَمَةِ فِي ذَلِكَ ) أَيْ فِي ذَلِكَ التَّفْصِيلِ بَيْنَ خَوْفِ الْفِتْنَةِ مِنْهُ وَعَدَمِهِ ( قَوْلُهُ : سَاذِجَةً ) أَيْ خَالِيَةً ( قَوْلُهُ وَالْأَوْجَهُ إلَخْ ) مُتَّصِلٌ بِقَوْلِهِ هَذَا إنْ صَلَحَ إلَخْ ( قَوْلُهُ : تَخَيُّرُ الْغَاصِبِ ) أَيْ لِأَنَّهُ الْغَارِمُ . لَا يُقَالُ : فِيهِ إضْرَارٌ بِالْمَالِكِ . لِأَنَّا نَقُولُ : لَوْ فُرِضَ أَنَّ مَحَلَّ الْإِتْلَافِ صَالِحٌ لِلتَّسْلِيمِ وَكَانَتْ الْقِيمَةُ فِيهِ أَقَلَّ كَانَتْ هِيَ الْوَاجِبَةَ فَقَطْ .

حاشية المغربي

( قَوْلُهُ : إذَا لَمْ يَدْخُلْ فِي ضَمَانِهِ ) بِمَعْنَى أَنَّهُ لَمْ تَشْتَغِلْ ذِمَّتُهُ بِبَدَلِهِ فَالْمَنْفِيُّ ضَمَانُ الذِّمَّةِ وَإِلَّا فَضَمَانُ الْيَدِ مَوْجُودٌ ، وَقَدْ تَقَدَّمَ مَا يُوَضِّحُ هَذَا فِي الشَّرْحِ فِي بَابِ الْعَارِيَّةِ ( قَوْلُهُ : هَذَا إنْ صَلَحَ الْمَحَلُّ إلَخْ ) لَمْ يَتَقَدَّمْ لِهَذِهِ الْإِشَارَةِ مَرْجِعٌ ، وَلَعَلَّهُ سَقَطَ مِنْ النُّسَّاخِ ، وَهُوَ نَحْوُ قَوْلِهِ فِي مَحَلِّهِ عَقِبَ قَوْلِ الْمُصَنِّفِ بِقِيمَةِ يَوْمِ التَّلَفِ كَمَا هُوَ كَذَلِكَ فِي التُّحْفَةِ ( قَوْلُهُ : قَالَ فِي الرَّوْضَةِ ) إلَى آخِرِ السَّوَادَةِ إلَّا قَوْلَهُ بِخِلَافِ مَا لَوْ لَمْ يَكُنْ الْغِنَاءُ مُحَرَّمًا فَيَلْزَمُهُ تَمَامُ قِيمَتِهِ ، وَكَالْأَمَةِ فِي ذَلِكَ الْعَبْدُ هُوَ عِبَارَةُ الرَّوْضِ وَشَرْحِهِ ، لَكِنْ صَدَرَ الْفَرْعُ فِي الرَّوْضِ وَشَرْحِهِ فِيمَا لَوْ تَعَلَّمَتْ الْأَمَةُ الْغِنَاءَ عِنْدَ الْغَاصِبِ ثُمَّ نَسِيَتْهُ . وَعِبَارَتُهُمَا فَرْعٌ : لَوْ تَعَلَّمَتْ الْجَارِيَةُ الْمَغْصُوبَةُ الْغِنَاءَ فَزَادَتْ قِيمَتُهَا ثُمَّ نَسِيَتْهُ لَمْ يَضْمَنْهُ . قَالَ فِي الْأَصْلِ ; لِأَنَّهُ مُحَرَّرٌ كَمَا فِي كَسْرِ الْمَلَاهِي ، وَهُوَ مَحْمُولٌ عَلَى غِنَاءٍ يَخَافُ مِنْهُ الْفِتْنَةَ إلَى آخِرِ مَا فِي الشَّرْحِ ، وَعِبَارَةُ التُّحْفَةِ : وَلَوْ أَتْلَفَ عَبْدًا مُغَنِّيًا [ ص: 167 ] لَزِمَهُ تَمَامُ قِيمَتِهِ ، أَوْ أَمَةٌ مُغَنِّيَةٌ لَمْ يَلْزَمْهُ مَا زَادَ عَلَى قِيمَتِهَا بِسَبَبِ الْغِنَاءِ ; لِأَنَّهُ لِحُرْمَةِ اسْتِمَاعِهِ مِنْهَا عِنْدَ خَوْفِ الْفِتْنَةِ لَا قِيمَةَ لَهُ . وَقَضِيَّتُهُ أَنَّ غِنَاءَ الْعَبْدِ لَوْ حَرُمَ لِكَوْنِهِ أَمْرَدَ حَسَنًا تُخْشَى مِنْهُ الْفِتْنَةُ ، أَوْ غَيْرَ أَمْرَدَ لَكِنَّهُ لَا يَعْرِفُ الْغِنَاءَ إلَّا عَلَى وَجْهٍ مُحَرَّمٍ كَانَ مِثْلَهَا فِي ذَلِكَ ا هـ . فَالشَّارِحُ أَخَذَ صَدْرَ الْفَرْعِ مِنْ كَلَامِ التُّحْفَةِ وَشَرَحَهُ بِكَلَامِ الرَّوْضِ فَلَمْ يَصِحَّ ; لِعَدَمِ تَوَارُدِهِمَا عَلَى شَيْءٍ وَاحِدٍ كَمَا عَلِمْتَ . ( قَوْلُهُ : وَالْأَوْجَهُ فِيمَا لَوْ اسْتَوَى فِي الْقُرْبِ إلَخْ ) مِنْ مُتَعَلِّقَاتِ مَا قَبْلَ مَسْأَلَةِ الْأَمَةِ فَكَانَ اللَّائِقُ تَقْدِيمَهُ هُنَاكَ

حاشية الشبراملسي

( قوله : يضمنه بقيمة يوم التلف ) دخل فيه المعار والمستام فيضمنان بقيمة يوم التلف ، وتقدم أن كلام حج شامل له . وقال سم عليه : [ ص: 167 ] وهذا في غير المثلي ، بخلاف ما إذا أتلفه مع وجود مثله ثم فقد فيضمن بالأقصى إلى تلف المثل ا هـ ( قوله : وكالأمة في ذلك ) أي في ذلك التفصيل بين خوف الفتنة منه وعدمه ( قوله : ساذجة ) أي خالية ( قوله والأوجه إلخ ) متصل بقوله هذا إن صلح إلخ ( قوله : تخير الغاصب ) أي لأنه الغارم . لا يقال : فيه إضرار بالمالك . لأنا نقول : لو فرض أن محل الإتلاف صالح للتسليم وكانت القيمة فيه أقل كانت هي الواجبة فقط .

حاشية المغربي

( قوله : إذا لم يدخل في ضمانه ) بمعنى أنه لم تشتغل ذمته ببدله فالمنفي ضمان الذمة وإلا فضمان اليد موجود ، وقد تقدم ما يوضح هذا في الشرح في باب العارية ( قوله : هذا إن صلح المحل إلخ ) لم يتقدم لهذه الإشارة مرجع ، ولعله سقط من النساخ ، وهو نحو قوله في محله عقب قول المصنف بقيمة يوم التلف كما هو كذلك في التحفة ( قوله : قال في الروضة ) إلى آخر السوادة إلا قوله بخلاف ما لو لم يكن الغناء محرما فيلزمه تمام قيمته ، وكالأمة في ذلك العبد هو عبارة الروض وشرحه ، لكن صدر الفرع في الروض وشرحه فيما لو تعلمت الأمة الغناء عند الغاصب ثم نسيته . وعبارتهما فرع : لو تعلمت الجارية المغصوبة الغناء فزادت قيمتها ثم نسيته لم يضمنه . قال في الأصل ; لأنه محرر كما في كسر الملاهي ، وهو محمول على غناء يخاف منه الفتنة إلى آخر ما في الشرح ، وعبارة التحفة : ولو أتلف عبدا مغنيا [ ص: 167 ] لزمه تمام قيمته ، أو أمة مغنية لم يلزمه ما زاد على قيمتها بسبب الغناء ; لأنه لحرمة استماعه منها عند خوف الفتنة لا قيمة له . وقضيته أن غناء العبد لو حرم لكونه أمرد حسنا تخشى منه الفتنة ، أو غير أمرد لكنه لا يعرف الغناء إلا على وجه محرم كان مثلها في ذلك ا هـ . فالشارح أخذ صدر الفرع من كلام التحفة وشرحه بكلام الروض فلم يصح ; لعدم تواردهما على شيء واحد كما علمت . ( قوله : والأوجه فيما لو استوى في القرب إلخ ) من متعلقات ما قبل مسألة الأمة فكان اللائق تقديمه هناك