وإن تصارفا ذهبا بفضة عينا بعين ولو بوزن متقدم أو خبر صاحبه فوجد أحدهما عيبا من غير جنسه بطل ، قال الشيخ . كقوله : بعتك هذا البغل فإذا هو حمار ، وعنه : يصح لازما ، وعنه : له رده وأخذ البدل ، وإن كان من جنسه ففي الواضح وغيره : بطل ، وهو ظاهر نقل جعفر وابن الحكم ، والأشهر : له قبوله وأخذ أرش العيب في المجلس ، وكذا بعده إن جعلا أرشه من غير جنس الثمن ، لأنه لا يعتبر قبضه ، كبيع بر بشعير فيجد أحدهما عيبا فيأخذ أرشه درهما بعد التفرق ، وله رده ولا بدل له ، لأنه يأخذ ما لم يشتره ، إلا على رواية : لا تتعين النقود . ونقل الأكثر : له رده وبدله ، ولم يفرق في العيب ، وإن تصارفا [ ص: 165 ] ذلك بغير عينه صح ، لأن المجلس كحالة العقد ، فإن وجد أحدهما عيبا فله بدله ، وله الرضا بعيب من جنسه ، فإن تفرقا والعيب من جنسه وذكر جماعة : أو غيره فعنه : له بدله ، لأنه بدل عن الأول ، كالمسلم فيه ، فليس له الفسخ إن بذل له ، وله أخذ أرش بعد التفرق وعنه : ليس له بدله ، فيفسخ أو يمسك في الجميع ، ولا أرش بعد الفرقة ( م 16 ) ويعتبر قبض البدل في مجلس الرد .

[ ص: 165 ]

وَإِنْ تَصَارَفَا ذَهَبًا بِفِضَّةٍ عَيْنًا بِعَيْنٍ وَلَوْ بِوَزْنٍ مُتَقَدِّمٍ أَوْ خَبَّرَ صَاحِبَهُ فَوَجَدَ أَحَدُهُمَا عَيْبًا مِنْ غَيْرِ جِنْسِهِ بَطَلَ ، قَالَ الشَّيْخُ . كَقَوْلِهِ : بِعْتُك هَذَا الْبَغْلَ فَإِذَا هُوَ حِمَارٌ ، وَعَنْهُ : يَصِحُّ لَازِمًا ، وَعَنْهُ : لَهُ رَدُّهُ وَأَخْذُ الْبَدَلِ ، وَإِنْ كَانَ مِنْ جِنْسِهِ فَفِي الْوَاضِحِ وَغَيْرِهِ : بَطَلَ ، وَهُوَ ظَاهِرُ نَقْلِ جَعْفَرٌ وَابْنُ الْحَكَمِ ، وَالْأَشْهَرُ : لَهُ قَبُولُهُ وَأَخْذُ أَرْشِ الْعَيْبِ فِي الْمَجْلِسِ ، وَكَذَا بَعْدَهُ إنْ جَعَلَا أَرْشَهُ مِنْ غَيْرِ جِنْسِ الثَّمَنِ ، لِأَنَّهُ لَا يُعْتَبَرُ قَبْضُهُ ، كَبَيْعِ بُرٍّ بِشَعِيرٍ فَيَجِدُ أَحَدُهُمَا عَيْبًا فَيَأْخُذُ أَرْشَهُ دِرْهَمًا بَعْدَ التَّفَرُّقِ ، وَلَهُ رَدُّهُ وَلَا بَدَلَ لَهُ ، لِأَنَّهُ يَأْخُذُ مَا لَمْ يَشْتَرِهِ ، إلَّا عَلَى رِوَايَةٍ : لَا تَتَعَيَّنُ النُّقُودُ . وَنَقَلَ الْأَكْثَرُ : لَهُ رَدُّهُ وَبَدَلُهُ ، وَلَمْ يُفَرَّقْ فِي الْعَيْبِ ، وَإِنْ تَصَارَفَا [ ص: 165 ] ذَلِكَ بِغَيْرِ عَيْنِهِ صَحَّ ، لِأَنَّ الْمَجْلِسَ كَحَالَةِ الْعَقْدِ ، فَإِنْ وَجَدَ أَحَدُهُمَا عَيْبًا فَلَهُ بَدَلُهُ ، وَلَهُ الرِّضَا بِعَيْبٍ مِنْ جِنْسِهِ ، فَإِنْ تَفَرَّقَا وَالْعَيْبُ مِنْ جِنْسِهِ وَذَكَرَ جَمَاعَةٌ : أَوْ غَيْرُهُ فَعَنْهُ : لَهُ بَدَلُهُ ، لِأَنَّهُ بَدَلٌ عَنْ الْأَوَّلِ ، كَالْمُسَلَّمِ فِيهِ ، فَلَيْسَ لَهُ الْفَسْخُ إنْ بُذِلَ لَهُ ، وَلَهُ أَخْذُ أَرْشٍ بَعْدَ التَّفَرُّقِ وَعَنْهُ : لَيْسَ لَهُ بَدَلُهُ ، فَيَفْسَخَ أَوْ يَمْسِكَ فِي الْجَمِيعِ ، وَلَا أَرْشَ بَعْدَ الْفُرْقَةِ ( م 16 ) وَيُعْتَبَرُ قَبْضُ الْبَدَلِ فِي مَجْلِسِ الرَّدِّ .

[ ص: 165 ]

التالي السابق

عرض الحاشية

[ ص: 165 ] مَسْأَلَةٌ 16 ) قَوْلُهُ فِي الصَّرْفِ : وَإِنْ تَصَارَفَا ذَلِكَ بِغَيْرِ عَيْنِهِ صَحَّ . فَإِنْ وَجَدَ أَحَدُهُمَا عَيْبًا فَلَهُ بَدَلُهُ ، وَلَهُ الرِّضَا بِعَيْبٍ مِنْ جِنْسِهِ ، فَإِنْ تَفَرَّقَا وَالْعَيْبُ مِنْ جِنْسِهِ وَذَكَرَ جَمَاعَةٌ : أَوْ غَيْرُهُ فَعَنْهُ : لَهُ بَدَلُهُ ، . وَلَهُ أَخْذُ الْأَرْشِ بَعْدَ التَّفَرُّقِ ، وَعَنْهُ : لَيْسَ لَهُ بَدَلُهُ ، فَيَفْسَخُ أَوْ يُمْسِكُ فِي الْجَمِيعِ ، وَلَا أَرْشَ بَعْدَ التَّفْرِقَةِ ، انْتَهَى .

( إحْدَاهُمَا ) لَيْسَ لَهُ بَدَلُهُ ، فَيَفْسَخَ أَوْ يُمْسِكَ فِي الْجَمِيعِ وَلَا أَرْشَ بَعْدَ التَّفْرِقَةِ ، قَدَّمَهُ فِي الرِّعَايَةِ . وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ لَهُ بَدَلُهُ ، وَلَيْسَ لَهُ الْفَسْخُ ، وَلَهُ أَخْذُ الْأَرْشِ بَعْدَ التَّفَرُّقِ وَاعْلَمْ أَنَّ الصَّرْفَ إذَا وَقَعَ فِي الذِّمَّةِ وَتَفَرَّقَا ثُمَّ وَجَدَ أَحَدُهُمَا مَا قَبَضَهُ مَعِيبًا مِنْ جِنْسِهِ فَالصَّرْفُ صَحِيحٌ ، ثُمَّ هُوَ مُخَيَّرٌ بَيْنَ الرَّدِّ وَالْإِمْسَاكِ ، فَإِنْ اخْتَارَ الرَّدَّ فَهَلْ يَبْطُلُ الْعَقْدُ أَمْ لَا ؟ فِيهِ رِوَايَتَانِ ، وَأَطْلَقَهُمَا فِي الْمُقْنِعِ وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ مُنَجَّى وَالزَّرْكَشِيِّ وَغَيْرِهِمْ .

( إحْدَاهُمَا ) لَا يَبْطُلُ ، وَهُوَ الصَّحِيحُ ، اخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ وَالْخَلَّالُ وَالْقَاضِي [ ص: 166 ] وَأَصْحَابُهُ وَغَيْرُهُمْ ، وَجَزَمَ بِهِ فِي الْوَجِيزِ ، وَهُوَ ظَاهِرُ مَا جَزَمَ بِهِ فِي الْمُحَرَّرِ ، فَعَلَى هَذِهِ الرَّاوِيَةِ لَهُ الْبَدَلُ فِي مَجْلِسِ الرَّدِّ ، فَإِنْ تَفَرَّقَا قَبْلَهُ بَطَلَ الْعَقْدُ .

( وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ ) يَبْطُلُ الْعَقْدُ ، اخْتَارَهُ أَبُو بَكْرٍ ، وَإِنْ اخْتَارَ الْإِمْسَاكَ فَلَهُ ذَلِكَ بِلَا رَيْبٍ ، لَكِنْ إنْ طَلَبَ مَعَهُ الْأَرْشَ فَلَهُ ذَلِكَ فِي الْجِنْسَيْنِ ، عَلَى الرِّوَايَتَيْنِ ، قَالَ الزَّرْكَشِيّ : هَذَا هُوَ الْمُحَقَّقُ .

وَقَالَ أَيْضًا : وَقَالَ أَبُو مُحَمَّدٍ : لَهُ الْأَرْشُ ، عَلَى الرِّوَايَةِ الثَّانِيَةِ لَا الْأُولَى ، انْتَهَى .

[ ص: 165 ] مسألة 16 ) قوله في الصرف : وإن تصارفا ذلك بغير عينه صح . فإن وجد أحدهما عيبا فله بدله ، وله الرضا بعيب من جنسه ، فإن تفرقا والعيب من جنسه وذكر جماعة : أو غيره فعنه : له بدله ، . وله أخذ الأرش بعد التفرق ، وعنه : ليس له بدله ، فيفسخ أو يمسك في الجميع ، ولا أرش بعد التفرقة ، انتهى .

( إحداهما ) ليس له بدله ، فيفسخ أو يمسك في الجميع ولا أرش بعد التفرقة ، قدمه في الرعاية . والرواية الثانية له بدله ، وليس له الفسخ ، وله أخذ الأرش بعد التفرق واعلم أن الصرف إذا وقع في الذمة وتفرقا ثم وجد أحدهما ما قبضه معيبا من جنسه فالصرف صحيح ، ثم هو مخير بين الرد والإمساك ، فإن اختار الرد فهل يبطل العقد أم لا ؟ فيه روايتان ، وأطلقهما في المقنع والشرح وشرح ابن منجى والزركشي وغيرهم .

( إحداهما ) لا يبطل ، وهو الصحيح ، اختاره الخرقي والخلال والقاضي [ ص: 166 ] وأصحابه وغيرهم ، وجزم به في الوجيز ، وهو ظاهر ما جزم به في المحرر ، فعلى هذه الراوية له البدل في مجلس الرد ، فإن تفرقا قبله بطل العقد .

( والرواية الثانية ) يبطل العقد ، اختاره أبو بكر ، وإن اختار الإمساك فله ذلك بلا ريب ، لكن إن طلب معه الأرش فله ذلك في الجنسين ، على الروايتين ، قال الزركشي : هذا هو المحقق .

وقال أيضا : وقال أبو محمد : له الأرش ، على الرواية الثانية لا الأولى ، انتهى .