[ ص: 218 ] وكل شرط وافق مقتضاه لم يؤثر ، وإن لم يقتضه أو نافاه ، نحو كون منافعه له ، أو إن جاءه بحقه في محله وإلا فهو له أو لا يقبضه ، فهو فاسد ، وفي العقد روايتا بيع وقيل : إن نقص حق المرتهن فسد وإلا فالروايتان [ وقيل إن سقط [ به ] دين الرهن فسد وإلا فالرويتان ] [ ص: 219 ] إلا جعل الأمة في يد أجنبي عزب ، لأنه لا ضرر .

وفي الفصول احتمال : يبطل ، بخلاف البيع ، لأنه القياس .

التالي السابق

عرض الحاشية

( تَنْبِيهٌ )

قَوْلُهُ : " وَكُلُّ شَرْطٍ وَافَقَ مُقْتَضَاهُ لَمْ يُؤَثِّرْ ، وَإِنْ لَمْ يَقْتَضِهِ أَوْ نَافَاهُ ، [ ص: 219 ] نَحْوَ كَوْنِ مَنَافِعِهِ لَهُ ، وَإِنْ جَاءَهُ بِحَقِّهِ فِي مَحِلِّهِ وَإِلَّا فَهُوَ لَهُ أَوْ لَا يَقْبِضُهُ ، فَهُوَ فَاسِدٌ .

وَفِي الْعَقْدِ رِوَايَتَا بَيْعٍ ، انْتَهَى . أَحَالَ الْمُصَنِّفُ هَذِهِ الْمَسْأَلَةَ عَلَى مَسْأَلَةِ الْبَيْعِ ، يَعْنِي فِيمَا إذَا شَرَطَ فِيهِ مَا لَمْ يَقْتَضِهِ أَوْ نَافَاهُ ، وَقَدْ قَدَّمَ فِي بَابِ الشُّرُوطِ فِي الْبَيْعِ الصِّحَّةَ فَقَالَ : صَحَّ الْعَقْدُ فَقَطْ ، نَصَّ عَلَيْهِ ، وَاخْتَارَهُ الشَّيْخُ وَغَيْرُهُ ، وَعَنْهُ لَا ، نَصَرَهُ الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ ، انْتَهَى ، فَيَكُونُ الْمَذْهَبُ هُنَا الصِّحَّةُ ، وَلَيْسَ هَذَا مِنْ الْخِلَافِ الْمُطْلَقِ . إذَا عَلِمَ ذَلِكَ فَقَدْ أَطْلَقَ الْخِلَافَ هُنَا صَاحِبُ الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَالْهَادِي وَالتَّلْخِيصِ وَالْحَاوِيَيْنِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرُهُمْ .

( إحْدَاهُمَا ) لَا يَصِحُّ ، جَزَمَ بِهِ فِي الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ ، وَصَحَّحَهُ فِي التَّصْحِيحِ .

( وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ ) يَصِحُّ ، وَهِيَ الْمَذْهَبُ ، عَلَى مَا قَالَهُ الْمُصَنِّفُ ، وَنَصَرَهُ أَبُو الْخَطَّابِ فِي رُءُوسِ الْمَسَائِلِ فِيمَا إذَا شَرَطَ مَا يُنَافِيه ، وَقَطَعَ بِهِ ابْنُ عَبْدُوسٍ فِي تَذْكِرَتِهِ ، وَقَدَّمَهُ فِي الرِّعَايَتَيْنِ وَغَيْرِهِ .

وَقَالَ فِي الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ : فَقَالَ الْقَاضِي : يَحْتَمِلُ أَنْ يَفْسُدَ الرَّهْنُ . وَقِيلَ : إنْ شَرَطَا الرَّهْنَ مُؤَقَّتًا ، أَوْ رَهْنَهُ يَوْمًا وَيَوْمًا لَا ، فَسَدَ الرَّهْنُ ، وَهَلْ يَفْسُدُ بِسَائِرِهَا ؟ عَلَى وَجْهَيْنِ ، بِنَاءً عَلَى الشُّرُوطِ الْفَاسِدَةِ فِي الْبَيْعِ ، وَنَصَرَ أَبُو الْخَطَّابِ فِي رُءُوسِ الْمَسَائِلِ صِحَّتَهُ ، انْتَهَى ، وَقَوْلُ الْمُصَنِّفِ بَعْدَ ذَلِكَ " وَقِيلَ : إنْ نَقَصَ حَقُّ الْمُرْتَهِنِ فَسَدَ وَإِلَّا فَالرِّوَايَتَانِ ، وَقِيلَ : إنْ سَقَطَ بِهِ دَيْنُ الرَّهْنِ فَسَدَ وَإِلَّا فَالرِّوَايَتَانِ " . انْتَهَى . مُرَادُهُ بِالرِّوَايَتَيْنِ الرَّاوِيَتَانِ الْمُتَقَدِّمَتَانِ اللَّتَانِ فِي أَصْلِ الْمَسْأَلَةِ . وَأَحَالَهُمَا عَلَى الْبَيْعِ فَذَكَرَ فِي مَحَلِّ الرِّوَايَتَيْنِ ثَلَاثَ طُرُقٍ

( تنبيه )

قوله : " وكل شرط وافق مقتضاه لم يؤثر ، وإن لم يقتضه أو نافاه ، [ ص: 219 ] نحو كون منافعه له ، وإن جاءه بحقه في محله وإلا فهو له أو لا يقبضه ، فهو فاسد .

وفي العقد روايتا بيع ، انتهى . أحال المصنف هذه المسألة على مسألة البيع ، يعني فيما إذا شرط فيه ما لم يقتضه أو نافاه ، وقد قدم في باب الشروط في البيع الصحة فقال : صح العقد فقط ، نص عليه ، واختاره الشيخ وغيره ، وعنه لا ، نصره القاضي وأصحابه ، انتهى ، فيكون المذهب هنا الصحة ، وليس هذا من الخلاف المطلق . إذا علم ذلك فقد أطلق الخلاف هنا صاحب الهداية والمذهب والخلاصة والمقنع والهادي والتلخيص والحاويين والفائق وغيرهم .

( إحداهما ) لا يصح ، جزم به في الوجيز وغيره ، وصححه في التصحيح .

( والرواية الثانية ) يصح ، وهي المذهب ، على ما قاله المصنف ، ونصره أبو الخطاب في رءوس المسائل فيما إذا شرط ما ينافيه ، وقطع به ابن عبدوس في تذكرته ، وقدمه في الرعايتين وغيره .

وقال في المغني والشرح : فقال القاضي : يحتمل أن يفسد الرهن . وقيل : إن شرطا الرهن مؤقتا ، أو رهنه يوما ويوما لا ، فسد الرهن ، وهل يفسد بسائرها ؟ على وجهين ، بناء على الشروط الفاسدة في البيع ، ونصر أبو الخطاب في رءوس المسائل صحته ، انتهى ، وقول المصنف بعد ذلك " وقيل : إن نقص حق المرتهن فسد وإلا فالروايتان ، وقيل : إن سقط به دين الرهن فسد وإلا فالروايتان " . انتهى . مراده بالروايتين الراويتان المتقدمتان اللتان في أصل المسألة . وأحالهما على البيع فذكر في محل الروايتين ثلاث طرق