وإن ادعى . [ ص: 374 ] أنه محتال فأولى الوجهين كالوكالة ( م 43 ) وتقبل بينة المحال عليه على المحيل ، فلا يطالبه وتعاد لغائب محتال بعد دعواه ، فيقضى بها له إذن ومتى أنكر رب الحق الوكالة حلف ورجع على الدافع إن كان دينا ، وهو على الوكيل مع بقائه أو تعديه ، وإن كان عينا أخذها .

[ ص: 375 ] ولا يرجع من ضمنه بها على الآخر ، ومتى لم يصدق الدافع الوكيل رجع عليه ، ذكره شيخنا ( و ) قال : ومجرد التسليم ليس تصديقا قال : وإن صدقه ضمن أيضا ، وفي أحد القولين في مذهب أحمد ، بل نصه ( و م ) لأنه متى لم يتبين صدقه فقد غره ، نقل مهنا فيمن بعث رجلا إلى من له عنده دراهم أو ثياب يأخذ درهما أو ثوبا فأخذ أكثر الضمان على الباعث ، ويرجع على الرسول ، وهو ظاهر كلام أبي بكر .

[ ص: 374 ]

وَإِنْ ادَّعَى . [ ص: 374 ] أَنَّهُ مُحْتَالٌ فَأُولَى الْوَجْهَيْنِ كَالْوَكَالَةِ ( م 43 ) وَتُقْبَلُ بَيِّنَةُ الْمُحَالِ عَلَيْهِ عَلَى الْمُحِيلِ ، فَلَا يُطَالِبُهُ وَتُعَادُ لِغَائِبٍ مُحْتَالٍ بَعْدَ دَعْوَاهُ ، فَيُقْضَى بِهَا لَهُ إذَنْ وَمَتَى أَنْكَرَ رَبُّ الْحَقِّ الْوَكَالَةَ حَلَفَ وَرَجَعَ عَلَى الدَّافِعِ إنْ كَانَ دَيْنًا ، وَهُوَ عَلَى الْوَكِيلِ مَعَ بَقَائِهِ أَوْ تَعَدِّيهِ ، وَإِنْ كَانَ عَيْنًا أَخَذَهَا .

[ ص: 375 ] وَلَا يَرْجِعُ مَنْ ضَمَّنَهُ بِهَا عَلَى الْآخَرِ ، وَمَتَى لَمْ يُصَدِّقْ الدَّافِعُ الْوَكِيلَ رَجَعَ عَلَيْهِ ، ذَكَرَهُ شَيْخُنَا ( و ) قَالَ : وَمُجَرَّدُ التَّسْلِيمِ لَيْسَ تَصْدِيقًا قَالَ : وَإِنْ صَدَّقَهُ ضَمِنَ أَيْضًا ، وَفِي أَحَدِ الْقَوْلَيْنِ فِي مَذْهَبِ أَحْمَدَ ، بَلْ نَصُّهُ ( و م ) لِأَنَّهُ مَتَى لَمْ يَتَبَيَّنْ صِدْقُهُ فَقَدْ غَرَّهُ ، نَقَلَ مُهَنَّا فِيمَنْ بَعَثَ رَجُلًا إلَى مَنْ لَهُ عِنْدَهُ دَرَاهِمُ أَوْ ثِيَابٌ يَأْخُذُ دِرْهَمًا أَوْ ثَوْبًا فَأَخَذَ أَكْثَرَ الضَّمَانُ عَلَى الْبَاعِثِ ، وَيَرْجِعُ عَلَى الرَّسُولِ ، وَهُوَ ظَاهِرُ كَلَامِ أَبِي بَكْرٍ .

[ ص: 374 ]

التالي السابق

عرض الحاشية

[ ص: 374 ] مَسْأَلَةٌ 43 ) قَوْلُهُ : وَإِنْ ادَّعَى أَنَّهُ مُحْتَالٌ فَأَوْلَى الْوَجْهَيْنِ أَنَّهُ كَالْوَكَالَةِ انْتَهَى ، هَذَا الْوَجْهُ الَّذِي قَالَ إنَّهُ أَوْلَى الْوَجْهَيْنِ هُوَ الصَّحِيحُ . قَالَ الشَّيْخُ فِي الْمُغْنِي وَالشَّارِحُ : هَذَا الْوَجْهُ أَشْبَهُ وَأَوْلَى ، وَجَزَمَ بِهِ الْآدَمِيُّ فِي مُنْتَخَبِهِ ، وَقَدَّمَهُ ابْنُ رَزِينٍ فِي شَرْحِهِ وَذَكَرَ ابْنُ مُصَنِّفِ الْمُحَرَّرِ فِي شَرْحِ الْهِدَايَةِ لِوَالِدِهِ : أَنَّ عَدَمَ لُزُومِ الدَّفْعِ اخْتِيَارُ الْقَاضِي ، نَقَلَهُ عَنْهُ فِي تَصْحِيحِ الْمُحَرَّرِ ، وَوَلَدَ الْمَجْدُ لَهُ زَوَائِدَ عَلَى شَرْحِ الْهِدَايَةِ الَّتِي لِوَالِدِهِ ، وَالظَّاهِرُ أَنَّ هَذَا مِنْهَا . قَالَ الشَّيْخُ فِي الْمُغْنِي : لِأَنَّ الْعِلَّةَ فِي جَوَازِ مَنْعِ الْوَكِيلِ كَوْنُ الدَّافِعِ لَا يَبْرَأُ . وَهِيَ مَوْجُودَةٌ هُنَا ، وَالْعِلَّةُ فِي وُجُوبِ الدَّفْعِ إلَى الْوَارِثِ كَوْنُهُ مُسْتَحِقًّا ، وَالدَّفْعُ إلَيْهِ يُبْرِئُ ، وَهُوَ مُخْتَلِفٌ هُنَا ، فَإِلْحَاقُهُ بِالْوَكِيلِ أَوْلَى ، انْتَهَى .

( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) يَجِبُ الدَّفْعُ إلَيْهِ مَعَ التَّصْدِيقِ وَالْيَمِينُ مَعَ الْإِنْكَارِ ، وَصَحَّحَهُ فِي التَّصْحِيحِ وَتَصْحِيحِ الْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ . قَالَ فِي الرِّعَايَتَيْنِ : لَزِمَهُ ذَلِكَ ، فِي الْأَصَحِّ ، وَاخْتَارَهُ ابْنُ عَبْدُوسٍ فِي تَذْكِرَتِهِ ، وَجَزَمَ بِهِ فِي الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ ، وَقَدَّمَهُ فِي تَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ ، وَأَطْلَقَهُمَا فِي الْهِدَايَةِ وَعُقُودِ ابْنِ الْبَنَّا وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالْهَادِي وَالتَّلْخِيصِ وَالْبُلْغَةِ وَالْمُحَرَّرِ وَالْحَاوِيَيْنِ وَالْفَائِقِ وَنِهَايَةِ ابْنِ رَزِينٍ وَنَظْمِهَا وَإِدْرَاكِ الْغَايَةِ وَغَيْرِهِمْ . فَهَذِهِ ثَلَاثٌ وَأَرْبَعُونَ مَسْأَلَةً الْخِلَافُ فِيهَا مُطْلَقٌ .

.

[ ص: 374 ] مسألة 43 ) قوله : وإن ادعى أنه محتال فأولى الوجهين أنه كالوكالة انتهى ، هذا الوجه الذي قال إنه أولى الوجهين هو الصحيح . قال الشيخ في المغني والشارح : هذا الوجه أشبه وأولى ، وجزم به الآدمي في منتخبه ، وقدمه ابن رزين في شرحه وذكر ابن مصنف المحرر في شرح الهداية لوالده : أن عدم لزوم الدفع اختيار القاضي ، نقله عنه في تصحيح المحرر ، وولد المجد له زوائد على شرح الهداية التي لوالده ، والظاهر أن هذا منها . قال الشيخ في المغني : لأن العلة في جواز منع الوكيل كون الدافع لا يبرأ . وهي موجودة هنا ، والعلة في وجوب الدفع إلى الوارث كونه مستحقا ، والدفع إليه يبرئ ، وهو مختلف هنا ، فإلحاقه بالوكيل أولى ، انتهى .

( والوجه الثاني ) يجب الدفع إليه مع التصديق واليمين مع الإنكار ، وصححه في التصحيح وتصحيح المحرر والنظم . قال في الرعايتين : لزمه ذلك ، في الأصح ، واختاره ابن عبدوس في تذكرته ، وجزم به في الوجيز وغيره ، وقدمه في تجريد العناية ، وأطلقهما في الهداية وعقود ابن البنا والمذهب ومسبوك الذهب والمستوعب والخلاصة والمغني والمقنع والهادي والتلخيص والبلغة والمحرر والحاويين والفائق ونهاية ابن رزين ونظمها وإدراك الغاية وغيرهم . فهذه ثلاث وأربعون مسألة الخلاف فيها مطلق .

.