وإن وصاه بتفرقة ثلثه أو قضاء دينه فأبى الورثة أو جحدوا وتعذر ثبوته ففي جواز قضائه باطنا وتكميل ثلثه من بقية ماله روايتان ( م 4 و 5 ) وقيل له في رواية [ ص: 714 ] أبي داود مع عدم البينة في الدين : أيحل له إن لم ينفذه ؟ قال : لا .

[ ص: 713 ]

التالي السابق

عرض الحاشية

[ ص: 713 ] مَسْأَلَةٌ 4 و 5 ) قَوْلُهُ : وَإِنْ وَصَّاهُ بِتَفْرِقَةِ ثُلُثِهِ أَوْ قَضَاءِ دَيْنِهِ فَأَبَى الْوَرَثَةُ أَوْ جَحَدُوا وَتَعَذَّرَ ثُبُوتُهُ فَفِي جَوَازِ قَضَائِهِ بَاطِنًا وَتَكْمِيلِ ثُلُثِهِ مِنْ بَقِيَّةِ مَالِهِ رِوَايَتَانِ ، انْتَهَى ، وَأَطْلَقَهُمَا فِي الْفَائِقِ ، فِيهِ مَسْأَلَتَانِ :

( الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 4 ) إذَا وَصَّى بِقَضَاءِ دَيْنِهِ وَأَبَى الْوَرَثَةُ أَوْ جَحَدُوا وَتَعَذَّرَ ثُبُوتُهُ فَهَلْ يُسَوَّغُ قَضَاؤُهُ بَاطِنًا أَمْ لَا ؟ أَطْلَقَ الْخِلَافَ .

( أَحَدُهُمَا ) يُسَوَّغُ ، وَهُوَ الصَّحِيحُ ، وَبِهِ قَطَعَ فِي الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ ، وَقَدَّمَهُ فِي الْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالشَّرْحِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ ، قَالَ ابْنُ مُنَجَّى فِي شَرْحِهِ : هَذَا الْمَذْهَبُ ، وَعَنْهُ : لَا يَقْضِيهِ بِغَيْرِ عِلْمِهِمْ إلَّا بِبَيِّنَةٍ ، وَعَنْهُ : يَقْضِيهِ إنْ أَذِنَ فِيهِ حَاكِمٌ ، قَالَ فِي الْهِدَايَةِ وَالْمُسْتَوْعِبِ : اخْتَارَهُ أَبُو بَكْرٍ .

( الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 4 ) إذَا أَوْصَى بِتَفْرِقَةِ ثُلُثِهِ وَأَبَى الْوَرَثَةُ إخْرَاجَ ثُلُثِ مَا بِأَيْدِيهِمْ أَوْ جَحَدُوا وَتَعَذَّرَ ثُبُوتُهُ فَهَلْ يُكْمِلُ الثُّلُثَ مِمَّا فِي يَدِهِ أَوْ يُخْرِجُ ثُلُثَ مَا فِي يَدِهِ فَقَطْ ؟ أَطْلَقَ الْخِلَافَ ، وَأَطْلَقَهُ فِي الْمُغْنِي وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَالنَّظْمِ وَغَيْرِهِمْ .

( أَحَدُهُمَا ) يُخْرِجُهُ كُلَّهُ مِمَّا فِي يَدِهِ ، وَهُوَ الصَّحِيحُ ، وَبِهِ قَطَعَ فِي الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ ، وَقَدَّمَهُ فِي الْهِدَايَةِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ .

( وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ ) يُخْرِجُ ثُلُثَ مَنْ فِي يَدِهِ ، قَالَ الشَّيْخُ وَتَبِعَهُ الشَّارِحُ : [ ص: 714 ] وَيُمْكِنُ حَمْلُ الرِّوَايَتَيْنِ عَلَى اخْتِلَافِ حَالَيْنِ ، فَالْأُولَى مَحْمُولَةٌ عَلَى مَا إذَا كَانَ الْمَالُ جِنْسًا وَاحِدًا ، وَالثَّانِيَةُ مَحْمُولَةٌ عَلَى مَا إذَا كَانَ الْمَالُ أَجْنَاسًا ، فَإِنَّ الْوَصِيَّةَ تَتَعَلَّقُ بِثُلُثِ كُلِّ جِنْسٍ ، وَذَكَرَهُ فِي الرِّعَايَةِ قَوْلًا .

[ ص: 713 ] مسألة 4 و 5 ) قوله : وإن وصاه بتفرقة ثلثه أو قضاء دينه فأبى الورثة أو جحدوا وتعذر ثبوته ففي جواز قضائه باطنا وتكميل ثلثه من بقية ماله روايتان ، انتهى ، وأطلقهما في الفائق ، فيه مسألتان :

( المسألة الأولى 4 ) إذا وصى بقضاء دينه وأبى الورثة أو جحدوا وتعذر ثبوته فهل يسوغ قضاؤه باطنا أم لا ؟ أطلق الخلاف .

( أحدهما ) يسوغ ، وهو الصحيح ، وبه قطع في الوجيز وغيره ، وقدمه في الخلاصة والمغني والمقنع والشرح والرعايتين والحاوي الصغير والفائق وغيرهم ، قال ابن منجى في شرحه : هذا المذهب ، وعنه : لا يقضيه بغير علمهم إلا ببينة ، وعنه : يقضيه إن أذن فيه حاكم ، قال في الهداية والمستوعب : اختاره أبو بكر .

( المسألة الثانية 4 ) إذا أوصى بتفرقة ثلثه وأبى الورثة إخراج ثلث ما بأيديهم أو جحدوا وتعذر ثبوته فهل يكمل الثلث مما في يده أو يخرج ثلث ما في يده فقط ؟ أطلق الخلاف ، وأطلقه في المغني والمحرر والشرح والنظم وغيرهم .

( أحدهما ) يخرجه كله مما في يده ، وهو الصحيح ، وبه قطع في الوجيز وغيره ، وقدمه في الهداية والمستوعب والخلاصة والمقنع والرعايتين والحاوي الصغير وشرح ابن رزين والفائق وغيرهم .

( والرواية الثانية ) يخرج ثلث من في يده ، قال الشيخ وتبعه الشارح : [ ص: 714 ] ويمكن حمل الروايتين على اختلاف حالين ، فالأولى محمولة على ما إذا كان المال جنسا واحدا ، والثانية محمولة على ما إذا كان المال أجناسا ، فإن الوصية تتعلق بثلث كل جنس ، وذكره في الرعاية قولا .