[ ص: 95 ] باب
nindex.php?page=treesubj&link=9191الخيار في القصاص
مسألة : قال
الشافعي رحمه الله : أخبرنا
ابن أبي فديك عن
ابن أبي ذئب عن
سعيد بن أبي سعيد المقبري عن
أبي شريح الكعبي - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال :
nindex.php?page=hadith&LINKID=924439ثم أنتم يا بني خزاعة قد قتلتم هذا القتيل من هذيل وأنا والله عاقله فمن قتل قتيلا بعده فأهله بين خيرتين إن أحبوا قتلوا وإن أحبوا أخذوا العقل .
قال
الماوردي :
nindex.php?page=treesubj&link=9298قتل العمد موجب للقود ولولي المقتول أن يعفو عنه إلى الدية ، ولا يفتقر إلى مراضاة القاتل .
وقال
أبو حنيفة ومالك : قتل العمد موجب للقود وحده ولا تجب له الدية إلا بمراضاة القاتل استدلالا بقوله تعالى
nindex.php?page=tafseer&surano=5&ayano=45وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس [ المائدة : 45 ] وهذا نص في أن لا يجب في النفس غير النفس .
وقال تعالى :
nindex.php?page=tafseer&surano=2&ayano=178كتب عليكم القصاص في القتلى الحر بالحر [ البقرة : 178 ] وفي الزيادة على القصاص إيجاب ما لم يجز العدول إلى غيره من الأبدال إلا عن مراضاة .
ولأن القتل موجب للقود في عمده ، والدية في خطئه ، فلما لم يجز العدول عن الدية في الخطأ إلى غيرها إلا عن مراضاة لم يجب أن يعدل عن القود إلى غيره إلا عن مراضاة .
ولأن القتل يستحق بالقود تارة ، وبالدفع عن النفس أخرى ، فلما لم يملك بدل قتله دفعا لم يملك بدل قتله قودا .
ودليلنا قول الله تعالى
nindex.php?page=tafseer&surano=2&ayano=178كتب عليكم القصاص في القتلى الحر بالحر والعبد بالعبد والأنثى بالأنثى فمن عفي له من أخيه شيء فاتباع بالمعروف وأداء إليه بإحسان [ البقرة : 178 ] معناه : فمن عفا له عن القصاص فليتبع الولي الدية بمعروف ، ويؤديها القاتل بإحسان فجعل للولي الإتباع ، وعلى القاتل الأداء ، فلما تفرد القاتل بالأداء وجب أن ينفرد الولي بالإتباع ولا يقف على المراضاة .
[ ص: 96 ] وحديث
أبي شريح الكعبي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال :
nindex.php?page=hadith&LINKID=924419ثم أنتم يا خزاعة قد قتلتم هذا القتيل من هذيل وأنا - والله - عاقله ، فمن قتل قتيلا بعده فأهله بين خيرتين إن أحبوا قتلوا ، وإن أحبوا أخذوا العقل . فجعل الولي مخيرا بين القود والدية وهذا نص .
فإن قيل : فقد روي :
إن أحبوا قتلوا وإن أحبوا فادوا والمفاداة لا تكون إلا عن مراضاة .
قيل : هذه رواية شاذة ، وتحمل المفاداة فيها على بذل الدية التي لا تستحق إلا عن مراضاة ، ويحمل خبرنا في خيار الولي على أصل الدية التي لا تفتقر إلى مراضاة ليستعمل الخبرين ، ولا يسقط أحدهما بالآخر ، ولأن القود قد يسقط بعفو الولي إذا كان واحدا ، ويعفو أحدهم إذا كانوا جماعة ، ثم ثبت أن سقوطه بعفو أحدهم موجب للدية بغير مراضاة فكذلك يكون وجوبها بعفو جميعهم .
وتحريره قياسا : أنه قود سقط بالعفو عنه فلم تقف الدية فيه على مراضاة كما لو عفا عنه أحدهم .
ولأن استحقاق القود لا يمنع من اختيار الدية كما لو قطع كفا كاملة الأصابع ، وفي كفه أربعة أصابع كان المجني عليه عندنا وعندهم بالخيار بين القصاص والدية . فإن أحب الدية أخذ دية كاملة ، وإن أحب القصاص اقتص عندهم بالكف الناقصة ، ولا شيء له غيرها ، وعندنا يقتص منها ، ويؤخذ دية الأصبع الناقصة من كف الجاني ، ولأن للقتل بدلين ، أغلظهما القود وأخفهما الدية فلما ملك القود الأغلظ بغير مراضاة كان بأن يملك الدية الأخف بغير مراضاة أولى ، ولأن قتل العمد أغلظ وقتل الخطأ أخف ، فلما ملك الدية في أخفهما فأولى أن يملكها في أغلظهما .
فأما الجواب عن الآيتين : فهو أن وجوب القصاص فيهما لا يمنع من العفو عنه إلى غيره كالمراضاة .
وأما قياسهم على إتلاف المال فالمعنى فيه : أنه ليس له - العمد والخطأ - إلا بدل واحد ، وللقتل بدلان فافترقا .
وقولهم : لما لم يملك العدول عن دية الخطأ إلا بالمراضاة كذلك القود العمد .
فالجواب عنه أن القود أغلظ والدية أخف فملك إسقاط الأغلظ بالأخف ، ولم يملك إسقاط الأخف بالأغلظ ، وما اعتبروه من قتل الدفع الذي لا يملك فيه الدية فلا يشبه قتل القود ، لأنه يملك بقتل الدفع إحياء نفسه فلم يجز أن يبدلها بالدية مراضاة ولا اختيارا ، وليس كذلك قتل القود ، لأنه ملك به استيفاء حق يجوز أن يعدل عنه
[ ص: 97 ] بالمراضاة ، فجاز أن يعدل عنه بغير مراضاة .
[ ص: 95 ] بَابُ
nindex.php?page=treesubj&link=9191الْخِيَارِ فِي الْقِصَاصِ
مَسْأَلَةٌ : قَالَ
الشَّافِعِيُّ رَحِمَهُ اللَّهُ : أَخْبَرَنَا
ابْنُ أَبِي فُدَيْكٍ عَنِ
ابْنِ أَبِي ذِئْبٍ عَنْ
سَعِيدِ بْنِ أَبِي سَعِيدٍ الْمَقْبُرِيِّ عَنْ
أَبِي شُرَيْحٍ الْكَعْبِيِّ - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ - أَنَّ النَّبِيَّ - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - قَالَ :
nindex.php?page=hadith&LINKID=924439ثُمَّ أَنْتُمْ يَا بَنِي خُزَاعَةَ قَدْ قَتَلْتُمْ هَذَا الْقَتِيلَ مِنْ هُذَيْلٍ وَأَنَا وَاللَّهِ عَاقِلُهُ فَمَنْ قَتَلَ قَتِيلًا بَعْدَهُ فَأَهْلُهُ بَيْنَ خِيرَتَيْنِ إِنْ أَحَبُّوا قَتَلُوا وَإِنْ أَحَبُّوا أَخَذُوا الْعَقْلَ .
قَالَ
الْمَاوَرْدِيُّ :
nindex.php?page=treesubj&link=9298قَتْلُ الْعَمْدِ مُوجِبٌ لِلْقَوَدِ وَلِوَلِيِّ الْمَقْتُولِ أَنْ يَعْفُوَ عَنْهُ إِلَى الدِّيَةِ ، وَلَا يَفْتَقِرَ إِلَى مُرَاضَاةِ الْقَاتِلِ .
وَقَالَ
أَبُو حَنِيفَةَ وَمَالِكٌ : قَتْلُ الْعَمْدِ مُوجِبٌ لِلْقَوَدِ وَحْدَهُ وَلَا تَجِبُ لَهُ الدِّيَةُ إِلَّا بِمُرَاضَاةِ الْقَاتِلِ اسْتِدْلَالًا بِقَوْلِهِ تَعَالَى
nindex.php?page=tafseer&surano=5&ayano=45وَكَتَبْنَا عَلَيْهِمْ فِيهَا أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ [ الْمَائِدَةِ : 45 ] وَهَذَا نَصٌّ فِي أَنْ لَا يَجِبَ فِي النَّفْسِ غَيْرُ النَّفْسِ .
وَقَالَ تَعَالَى :
nindex.php?page=tafseer&surano=2&ayano=178كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصَاصُ فِي الْقَتْلَى الْحُرُّ بِالْحُرِّ [ الْبَقَرَةِ : 178 ] وَفِي الزِّيَادَةِ عَلَى الْقِصَاصِ إِيجَابُ مَا لَمْ يَجُزِ الْعُدُولُ إِلَى غَيْرِهِ مِنَ الأَبْدَالِ إِلَّا عَنْ مُرَاضَاةٍ .
وَلِأَنَّ الْقَتْلَ مُوجِبٌ لِلْقَوَدِ فِي عَمْدِهِ ، وَالدِّيَةِ فِي خَطَئِهِ ، فَلَمَّا لَمْ يَجُزِ الْعُدُولُ عَنِ الدِّيَةِ فِي الْخَطَأِ إِلَى غَيْرِهَا إِلَّا عَنْ مُرَاضَاةٍ لَمْ يَجِبْ أَنْ يُعْدَلَ عَنِ الْقَوَدِ إِلَى غَيْرِهِ إِلَّا عَنْ مُرَاضَاةٍ .
وَلِأَنَّ الْقَتْلَ يُسْتَحَقُّ بِالْقَوَدِ تَارَةً ، وَبِالدَّفْعِ عَنِ النَّفْسِ أُخْرَى ، فَلَمَّا لَمْ يُمْلَكْ بَدَلُ قَتْلِهِ دَفْعًا لَمْ يُمْلَكْ بَدَلُ قَتْلِهِ قَوَدًا .
وَدَلِيلُنَا قَوْلُ اللَّهِ تَعَالَى
nindex.php?page=tafseer&surano=2&ayano=178كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصَاصُ فِي الْقَتْلَى الْحُرُّ بِالْحُرِّ وَالْعَبْدُ بِالْعَبْدِ وَالْأُنْثَى بِالْأُنْثَى فَمَنْ عُفِيَ لَهُ مِنْ أَخِيهِ شَيْءٌ فَاتِّبَاعٌ بِالْمَعْرُوفِ وَأَدَاءٌ إِلَيْهِ بِإِحْسَانٍ [ الْبَقَرَةِ : 178 ] مَعْنَاهُ : فَمَنْ عَفَا لَهُ عَنِ الْقِصَاصِ فَلْيُتْبِعِ الْوَلِيُّ الدِّيَةَ بِمَعْرُوفٍ ، وَيُؤَدِّيَهَا الْقَاتِلُ بِإِحْسَانٍ فَجَعَلَ لِلْوَلِيِّ الْإِتْبَاعَ ، وَعَلَى الْقَاتِلِ الْأَدَاءُ ، فَلَمَّا تَفَرَّدَ الْقَاتِلُ بِالْأَدَاءِ وَجَبَ أَنْ يَنْفَرِدَ الْوَلِيُّ بِالْإِتْبَاعِ وَلَا يَقِفَ عَلَى الْمُرَاضَاةِ .
[ ص: 96 ] وَحَدِيثُ
أَبِي شُرَيْحٍ الْكَعْبِيِّ أَنْ رَسُولَ اللَّهِ - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - قَالَ :
nindex.php?page=hadith&LINKID=924419ثُمَّ أَنْتُمْ يَا خُزَاعَةُ قَدْ قَتَلْتُمْ هَذَا الْقَتِيلَ مِنْ هُذَيْلٍ وَأَنَا - وَاللَّهِ - عَاقِلُهُ ، فَمَنْ قَتَلَ قَتِيلًا بَعْدَهُ فَأَهْلُهُ بَيْنَ خِيرَتَيْنِ إِنْ أَحَبُّوا قَتَلُوا ، وَإِنْ أَحَبُّوا أَخَذُوا الْعَقْلَ . فَجَعَلَ الْوَلِيَّ مُخَيَّرًا بَيْنَ الْقَوَدِ وَالدِّيَةِ وَهَذَا نَصٌّ .
فَإِنْ قِيلَ : فَقَدْ رُوِيَ :
إِنْ أَحَبُّوا قَتَلُوا وَإِنْ أَحَبُّوا فَادَوْا وَالْمُفَادَاةُ لَا تَكُونُ إِلَّا عَنْ مُرَاضَاةٍ .
قِيلَ : هَذِهِ رِوَايَةٌ شَاذَّةٌ ، وَتُحْمَلُ الْمُفَادَاةُ فِيهَا عَلَى بَذْلِ الدِّيَةِ الَّتِي لَا تُسْتَحَقُّ إِلَّا عَنْ مُرَاضَاةٍ ، وَيُحْمَلُ خَبَرُنَا فِي خِيَارِ الْوَلِيِّ عَلَى أَصْلِ الدِّيَةِ الَّتِي لَا تَفْتَقِرُ إِلَى مُرَاضَاةٍ لِيُسْتَعْمَلَ الْخَبَرَيْنِ ، وَلَا يَسْقُطُ أَحَدُهُمَا بِالْآخَرِ ، وَلِأَنَّ الْقَوَدَ قَدْ يَسْقُطُ بِعَفْوِ الْوَلِيِّ إِذَا كَانَ وَاحِدًا ، وَيَعْفُو أَحَدُهُمْ إِذَا كَانُوا جَمَاعَةً ، ثُمَّ ثَبَتَ أَنَّ سُقُوطَهُ بِعَفْوِ أَحَدِهِمْ مُوجِبٌ لِلدِّيَةِ بِغَيْرِ مُرَاضَاةٍ فَكَذَلِكَ يَكُونُ وُجُوبُهَا بِعَفْوِ جَمِيعِهِمْ .
وَتَحْرِيرُهُ قِيَاسًا : أَنَّهُ قَوَدٌ سَقَطَ بِالْعَفْوِ عَنْهُ فَلَمْ تَقِفِ الدِّيَةُ فِيهِ عَلَى مُرَاضَاةٍ كَمَا لَوْ عَفَا عَنْهُ أَحَدُهُمْ .
وَلِأَنَّ اسْتِحْقَاقَ الْقَوَدِ لَا يَمْنَعُ مِنِ اخْتِيَارِ الدِّيَةِ كَمَا لَوْ قَطَعَ كَفًّا كَامِلَةَ الْأَصَابِعِ ، وَفِي كَفِّهِ أَرْبَعَةُ أَصَابِعَ كَانَ الْمَجْنِيُّ عَلَيْهِ عِنْدَنَا وَعِنْدَهُمْ بِالْخِيَارِ بَيْنَ الْقِصَاصِ وَالدِّيَةِ . فَإِنْ أَحَبَّ الدِّيَةَ أَخَذَ دِيَةً كَامِلَةً ، وَإِنْ أَحَبَّ الْقِصَاصَ اقْتُصَّ عِنْدَهُمْ بِالْكَفِّ النَّاقِصَةِ ، وَلَا شَيْءَ لَهُ غَيْرُهَا ، وَعِنْدَنَا يُقْتَصُّ مِنْهَا ، وَيُؤْخَذُ دِيَةُ الْأُصْبُعِ النَّاقِصَةِ مِنْ كَفِّ الْجَانِي ، وَلِأَنَّ لِلْقَتْلِ بَدَلَيْنِ ، أَغْلَظُهُمَا الْقَوَدُ وَأَخَفُّهُمَا الدِّيَةُ فَلَمَّا مَلَكَ الْقَوَدَ الْأَغْلَظَ بِغَيْرِ مُرَاضَاةٍ كَانَ بِأَنْ يَمْلِكَ الدِّيَةَ الْأَخَفَّ بِغَيْرِ مُرَاضَاةٍ أَوْلَى ، وَلِأَنَّ قَتْلَ الْعَمْدِ أَغْلَظُ وَقَتْلَ الْخَطَأِ أَخَفُّ ، فَلَمَّا مَلَكَ الدِّيَةَ فِي أَخَفِّهِمَا فَأَوْلَى أَنْ يَمْلِكَهَا فِي أَغْلَظِهِمَا .
فَأَمَّا الْجَوَابُ عَنِ الْآيَتَيْنِ : فَهُوَ أَنَّ وُجُوبَ الْقِصَاصِ فِيهِمَا لَا يَمْنَعُ مِنَ العَفْوِ عَنْهُ إِلَى غَيْرِهِ كَالْمُرَاضَاةِ .
وَأَمَّا قِيَاسُهُمْ عَلَى إِتْلَافِ الْمَالِ فَالْمَعْنَى فِيهِ : أَنَّهُ لَيْسَ لَهُ - الْعَمْدُ وَالْخَطَأُ - إِلَّا بَدَلٌ وَاحِدٌ ، وَلِلْقَتْلِ بَدَلَانِ فَافْتَرَقَا .
وَقَوْلُهُمْ : لَمَّا لَمْ يَمْلِكِ الْعُدُولَ عَنْ دِيَةِ الْخَطَأِ إِلَّا بِالْمُرَاضَاةِ كَذَلِكَ الْقَوَدُ الْعَمْدُ .
فَالْجَوَابُ عَنْهُ أَنَّ الْقَوَدَ أَغْلَظُ وَالِدِّيَةَ أَخَفُّ فَمَلَكَ إِسْقَاطَ الْأَغْلَظِ بِالْأَخَفِّ ، وَلَمْ يَمْلِكْ إِسْقَاطَ الْأَخَفِّ بِالْأَغْلَظِ ، وَمَا اعْتَبَرُوهُ مِنْ قَتْلِ الدَّفْعِ الَّذِي لَا يَمْلِكُ فِيهِ الدِّيَةَ فَلَا يُشْبِهُ قَتْلَ الْقَوَدِ ، لِأَنَّهُ يَمْلِكُ بِقَتْلِ الدَّفْعِ إِحْيَاءَ نَفْسِهِ فَلَمْ يَجُزْ أَنْ يُبْدِلَهَا بِالدِّيَةِ مُرَاضَاةً وَلَا اخْتِيَارًا ، وَلَيْسَ كَذَلِكَ قَتْلُ الْقَوَدِ ، لِأَنَّهُ مَلَكَ بِهِ اسْتِيفَاءَ حَقٍّ يَجُوزُ أَنْ يَعْدِلَ عَنْهُ
[ ص: 97 ] بِالْمُرَاضَاةِ ، فَجَازَ أَنْ يَعْدِلَ عَنْهُ بِغَيْرِ مُرَاضَاةٍ .