ثم ذكر الركن الثاني فقال ( والأصح ) ( اشتراط معرفة ) الضامن لعين ( المضمون له ) وهو رب الدين لتفاوت الناس في المطالبة تشديدا أو تسهيلا فلا يكفي مجرد نسبه ، وإنما كفت معرفة عينه لأن الظاهر عنوان الباطن ، وتقوم معرفة وكيله مقام معرفته كما أفتى به الوالد رحمه الله تعالى تبعا لابن الصلاح وخلافا لابن عبد السلام وغيره ; إذ أحكام العقد تتعلق به .

والغالب أن [ ص: 438 ] الشخص يوكل من يشبهه .

ويؤيد ما تقرر أنا إذا شرطنا رضا المضمون له ، قال الماوردي : كفى رضا وكيله .

والثاني لا يشترط الرضا ( و ) الأصح ( أنه لا يشترط قبوله و ) لا ( رضاه ) لأن الضمان محض التزام لا معاوضة فيه ، وقيل يشترط الرضا ثم القبول لفظا ، وقيل الرضا دون القبول لفظا

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية الشبراملسي

( قَوْلُهُ : فَلَا يَكْفِي مُجَرَّدُ نَسَبِهِ ) ظَاهِرٌ وَإِنْ اُشْتُهِرَ بِذَلِكَ شُهْرَةً تَامَّةً كَسَادَاتِنَا الْوَفَائِيَّةِ ، وَلَوْ قِيلَ بِالِاكْتِفَاءِ بِذَلِكَ لَمْ يَكُنْ بَعِيدًا لِأَنَّ مَنْ اُشْتُهِرَ بِمَا ذُكِرَ يُعْرَفُ حَالُهُ أَكْثَرَ مِمَّا يُدْرِكُهُ مِنْهُ بِمُجَرَّدِ الْمُشَاهَدَةِ

( قَوْلُهُ : لِأَنَّ الظَّاهِرَ عُنْوَانُ الْبَاطِنِ ) أَيْ غَالِبًا

( قَوْلُهُ : وَتَقُومُ مَعْرِفَةُ وَكِيلِهِ ) أَيْ مَا دَامَ وَكِيلًا ، فَلَوْ انْعَزَلَ فَيَنْبَغِي أَنْ يُقَالَ فِيهِ : إنْ انْعَزَلَ بِسَبَبٍ لَا اخْتِيَارَ لِلْمُوَكِّلِ فِيهِ كَأَنْ أُغْمِيَ عَلَيْهِ كَفَى مَعْرِفَتُهُ بَعْدَ الْعَزْلِ ، أَوْ أَنَّ عَزْلَهُ اخْتِيَارًا لَا يَكْفِي لِأَنَّهُ دَلِيلٌ عَلَى أَنَّهُ لَمْ يَرَهُ مِثْلَهُ ، وَيَحْتَمِلُ أَنْ يُقَالَ لَا تَكْفِي مَعْرِفَتُهُ الْآنَ مُطْلَقًا ; لِأَنَّهُ لَا يَتَمَكَّنُ مِنْ التَّوْفِيَةِ لَهُ فَلَا فَائِدَةَ فِي مَعْرِفَتِهِ ; لِأَنَّ الْمَعْرِفَةَ إنَّمَا اُشْتُرِطَتْ لِيُعْلَمَ حَالُ مَنْ يُسْتَوْفَى مِنْهُ : وَلَعَلَّ هَذَا هُوَ الْأَقْرَبُ

( قَوْلُهُ : كَمَا أَفْتَى بِهِ الْوَالِدُ ) خِلَافًا لحج

( قَوْلُهُ : تَتَعَلَّقُ بِهِ ) يُتَأَمَّلُ كَوْنُ مَا ذُكِرَ مُقْتَضِيًا لِلِاكْتِفَاءِ بِمَعْرِفَةِ الْوَكِيلِ فَإِنَّ عَقْدَ الضَّمَانِ لَيْسَ لَهُ [ ص: 438 ] حُكْمٌ يَتَعَلَّقُ بِالْوَكِيلِ هُنَا ، وَكَانَ يَنْبَغِي لَهُ الِاكْتِفَاءُ بِقَوْلِهِ وَالْغَالِبُ إلَخْ ( قَوْلُهُ : مَنْ يُشْبِهُهُ ) أَيْ صُعُوبَةً وَضِدَّهَا ( قَوْلُهُ : رِضَا الْمَضْمُونِ ) عَلَى الْمَرْجُوحِ الْآتِي ( قَوْلُهُ : لَا مُعَاوَضَةَ فِيهِ ) وَبِهِ يُعْلَمُ أَنَّهُ لَا يُؤَثِّرُ رَدُّهُ ا هـ حَجّ ، وَعِبَارَةُ سم عَلَى مَنْهَجٍ : لَكِنَّهُ يَرْتَدُّ بِرَدِّهِ انْتَهَى .

وَالْأَقْرَبُ مَا قَالَهُ سم وَيُوَجَّهُ بِأَنَّهُ إذَا أَبْرَأَ الضَّامِنَ بَرِئَ وَبَقِيَ حَقُّهُ عَلَى مَنْ عَلَيْهِ الدَّيْنُ فَرَدُّهُ مُنَزَّلٌ مَنْزِلَةَ إبْرَائِهِ ، فَلَا يَلْزَمُ مِنْ عَدَمِ اشْتِرَاطِ الرِّضَا لِصِحَّةِ الضَّمَانِ كَوْنُهُ لَا يَرْتَدُّ بِالرَّدِّ

( قَوْلُهُ : وَقِيلَ يُشْتَرَطُ الرِّضَا ) اُنْظُرْ مَا الْمُرَادُ بِهِ عَلَى هَذَا هَلْ هُوَ مُجَرَّدُ عَدَمِ الْإِكْرَاهِ بِأَنْ يَقْبَلَ مُخْتَارًا أَوْ لَا بُدَّ لِلِاعْتِدَادِ بِهِ مِنْ لَفْظٍ يَدُلُّ عَلَيْهِ كَرَضِيت ، فِيهِ نَظَرٌ ، وَالظَّاهِرُ الْأَوَّلُ ; لِأَنَّ الْقَبُولَ مُغْنٍ عَنْ اللَّفْظِ الدَّالِّ عَلَى الرِّضَا ، لَكِنْ قَوْلُ ع : وَإِنْ تَأَخَّرَ أَيْ الرِّضَا عَنْ الْقَبُولِ فَهُوَ إجَارَةٌ إنْ جَوَّزْنَا وَقْفَ الْعُقُودِ عَلَى الْقَدِيمِ ا هـ قَدْ يَقْتَضِي الثَّانِيَ

حاشية الشبراملسي

( قوله : فلا يكفي مجرد نسبه ) ظاهر وإن اشتهر بذلك شهرة تامة كساداتنا الوفائية ، ولو قيل بالاكتفاء بذلك لم يكن بعيدا لأن من اشتهر بما ذكر يعرف حاله أكثر مما يدركه منه بمجرد المشاهدة

( قوله : لأن الظاهر عنوان الباطن ) أي غالبا

( قوله : وتقوم معرفة وكيله ) أي ما دام وكيلا ، فلو انعزل فينبغي أن يقال فيه : إن انعزل بسبب لا اختيار للموكل فيه كأن أغمي عليه كفى معرفته بعد العزل ، أو أن عزله اختيارا لا يكفي لأنه دليل على أنه لم يره مثله ، ويحتمل أن يقال لا تكفي معرفته الآن مطلقا ; لأنه لا يتمكن من التوفية له فلا فائدة في معرفته ; لأن المعرفة إنما اشترطت ليعلم حال من يستوفى منه : ولعل هذا هو الأقرب

( قوله : كما أفتى به الوالد ) خلافا لحج

( قوله : تتعلق به ) يتأمل كون ما ذكر مقتضيا للاكتفاء بمعرفة الوكيل فإن عقد الضمان ليس له [ ص: 438 ] حكم يتعلق بالوكيل هنا ، وكان ينبغي له الاكتفاء بقوله والغالب إلخ ( قوله : من يشبهه ) أي صعوبة وضدها ( قوله : رضا المضمون ) على المرجوح الآتي ( قوله : لا معاوضة فيه ) وبه يعلم أنه لا يؤثر رده ا هـ حج ، وعبارة سم على منهج : لكنه يرتد برده انتهى .

والأقرب ما قاله سم ويوجه بأنه إذا أبرأ الضامن برئ وبقي حقه على من عليه الدين فرده منزل منزلة إبرائه ، فلا يلزم من عدم اشتراط الرضا لصحة الضمان كونه لا يرتد بالرد

( قوله : وقيل يشترط الرضا ) انظر ما المراد به على هذا هل هو مجرد عدم الإكراه بأن يقبل مختارا أو لا بد للاعتداد به من لفظ يدل عليه كرضيت ، فيه نظر ، والظاهر الأول ; لأن القبول مغن عن اللفظ الدال على الرضا ، لكن قول ع : وإن تأخر أي الرضا عن القبول فهو إجارة إن جوزنا وقف العقود على القديم ا هـ قد يقتضي الثاني