( بنى أحدهما ) أي أحد الشريكين ( بغير إذن الآخر ) في عقار مشترك بينهما ( فطلب شريكه رفع بنائه قسم ) العقار ( فإن وقع ) البناء ( في نصيب الباني فبها ) ونعمت ( وإلا هدم ) البناء ، وحكم الغرس كذلك بزازية .

( القسمة تقبل النقض ، فلو اقتسموا وأخذوا حصتهم ثم تراضوا على الاشتراك بينهم صح ) وعادت الشركة في عقار أو غيره ، لأن قسمة التراضي مبادلة ويصح فسخها ومبادلتها بالتراضي بزازية .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ بِغَيْرِ إذْنِ الْآخَرِ ) وَكَذَا لَوْ بِإِذْنِهِ لِنَفْسِهِ لِأَنَّهُ مُسْتَعِيرٌ لِحِصَّةِ الْآخَرِ ، وَلِلْمُعِيرِ الرُّجُوعُ مَتَى شَاءَ . أَمَّا لَوْ بِإِذْنِهِ لِلشَّرِكَةِ يَرْجِعُ بِحِصَّتِهِ عَلَيْهِ بِلَا شُبْهَةٍ رَمْلِيٌّ عَلَى الْأَشْبَاهِ ( قَوْلُهُ وَإِلَّا هَدَمَ الْبِنَاءَ ) أَوْ أَرْضَاهُ بِدَفْعِ قِيمَتِهِ ط عَنْ الْهِنْدِيَّةِ .

أَقُولُ : وَفِي فَتَاوَى قَارِئِ الْهِدَايَةِ : وَإِنْ وَقَعَ الْبِنَاءُ فِي نَصِيبِ الشَّرِيكِ قَلَعَ وَضَمِنَ مَا نَقَصَتْ الْأَرْضُ بِذَلِكَ ا هـ وَقَدْ تَقَدَّمَ فِي كِتَابِ الْغَصْبِ مَتْنًا أَنَّ مَنْ بَنَى أَوْ غَرَسَ فِي أَرْضِ غَيْرِهِ أُمِرَ بِالْقَلْعِ وَلِلْمَالِكِ أَنْ يَضْمَنَ لَهُ قِيمَةَ بِنَاءٍ أَوْ غَرْسٍ أُمِرَ بِقَلْعِهِ إنْ نَقَصَتْ الْأَرْضُ بِهِ ، وَالظَّاهِرُ جَرَيَانُ التَّفْصِيلِ هُنَا كَذَلِكَ تَأَمَّلْ ( قَوْلُهُ فِي عَقَارٍ أَوْ غَيْرِهِ ) لَمْ أَرَ هَذَا التَّعْمِيمَ لِغَيْرِهِ وَإِنْ كَانَ ظَاهِرَ الْمَتْنِ ، لِأَنَّ الْمُصَنِّفَ عَزَاهُ لِلْبَزَّازِيَّةِ . وَعِبَارَتُهَا : قَسَمُوا الْأَرَاضِيَ وَأَخَذُوا حِصَّتَهُمْ إلَخْ فَهُوَ خَاصٌّ بِالْعَقَارِ كَمَا يَظْهَرُ قَرِيبًا ( قَوْلُهُ لِأَنَّ قِسْمَةَ التَّرَاضِي ) كَذَا فِي غَالِبِ النُّسَخِ ، وَفِي بَعْضِهَا الْأَرَاضِيَ وَهُوَ الَّذِي فِي الْمَتْنِ ، وَهَكَذَا رَأَيْته فِي الْبَزَّازِيَّةِ وَغَيْرِهَا . وَعَلَّلَ فِي الذَّخِيرَةِ بِأَنَّ الْقِسْمَةَ فِي غَيْرِ الْمَكِيلِ وَالْمَوْزُونِ فِي مَعْنَى الْبَيْعِ فَكَانَ نَقْضُهَا بِمَنْزِلَةِ الْإِقَالَةِ ا هـ .

أَقُولُ : وَالظَّاهِرُ مِنْهُ أَنَّ الْقِسْمَةَ فِي الْمِثْلِيِّ لَا تَنْتَقِضُ بِمُجَرَّدِ التَّرَاضِي لِأَنَّهَا لَيْسَتْ بِعَقْدِ مُبَادَلَةٍ لِأَنَّ الرَّاجِحَ فِيهَا جَانِبُ الْإِفْرَازِ كَمَا مَرَّ ، نَعَمْ إذَا خَلَطُوا مَا قَسَمُوهُ مِنْ الْمِثْلِيِّ بِرِضَاهُ تَجَدَّدَتْ شَرِكَةٌ أُخْرَى ، وَبِهِ ظَهَرَ مَا ذَكَرْنَاهُ آنِفًا تَأَمَّلْ ( قَوْلُهُ وَمُبَادَلَتُهَا ) عِبَارَةُ الْبَزَّازِيَّةِ وَإِقَالَتُهَا

( قوله بغير إذن الآخر ) وكذا لو بإذنه لنفسه لأنه مستعير لحصة الآخر ، وللمعير الرجوع متى شاء . أما لو بإذنه للشركة يرجع بحصته عليه بلا شبهة رملي على الأشباه ( قوله وإلا هدم البناء ) أو أرضاه بدفع قيمته ط عن الهندية .

أقول : وفي فتاوى قارئ الهداية : وإن وقع البناء في نصيب الشريك قلع وضمن ما نقصت الأرض بذلك ا هـ وقد تقدم في كتاب الغصب متنا أن من بنى أو غرس في أرض غيره أمر بالقلع وللمالك أن يضمن له قيمة بناء أو غرس أمر بقلعه إن نقصت الأرض به ، والظاهر جريان التفصيل هنا كذلك تأمل ( قوله في عقار أو غيره ) لم أر هذا التعميم لغيره وإن كان ظاهر المتن ، لأن المصنف عزاه للبزازية . وعبارتها : قسموا الأراضي وأخذوا حصتهم إلخ فهو خاص بالعقار كما يظهر قريبا ( قوله لأن قسمة التراضي ) كذا في غالب النسخ ، وفي بعضها الأراضي وهو الذي في المتن ، وهكذا رأيته في البزازية وغيرها . وعلل في الذخيرة بأن القسمة في غير المكيل والموزون في معنى البيع فكان نقضها بمنزلة الإقالة ا هـ .

أقول : والظاهر منه أن القسمة في المثلي لا تنتقض بمجرد التراضي لأنها ليست بعقد مبادلة لأن الراجح فيها جانب الإفراز كما مر ، نعم إذا خلطوا ما قسموه من المثلي برضاه تجددت شركة أخرى ، وبه ظهر ما ذكرناه آنفا تأمل ( قوله ومبادلتها ) عبارة البزازية وإقالتها