( أمة بين شريكين كاتباها فوطئها أحدهما فولدت فادعاه ) الواطئ ( ثم وطئها ) الشريك ( الآخر فولدت فادعاه ) الواطئ الثاني صحت دعوته لقيام ملكه ظاهرا خلافا لهما ( فإن عجزت ) بعد ذلك جعلت الكتابة كأن لم تكن ، وحينئذ ( فهي ) في الحقيقة ( أم ولد للأول ) لزوال المانع من الانتقال ووطؤه سابق ( وضمن ) الأول ( لشريكه نصف قيمتها [ ص: 112 ] ونصف عقرها وضمن شريكه عقرها ) كاملا لوطئه أم ولد الغير حقيقة ( وقيمة الولد ) أيضا ( وهو ابنه ) لأنه بمنزلة المغرور ( وأي ) من الشريكين ( دفع العقر إلى المكاتبة صح ) أي قبل العجز لاختصاصها بمنافعها فإذا عجزت ترده للمولى ( وإن دبر الثاني ولم يطأها ) والمسألة بحالها ( فعجزت بطل التدبير وضمن الأول لشريكه نصف قيمتها ونصف عقرها ، والولد للأول ) وهي أم ولده ( وإن كاتباها فحررها أحدهما موسرا فعجزت ضمن المعتق لشريكه نصف قيمتها ورجع الضامن به عليها ) لما تقرر أن الساكت إذا ضمن المعتق يرجع عنده لا عندهما ا هـ . [ فرع ] :

عبد لرجلين دبره أحدهما ثم حرره الآخر غنيا أو عكسا أعتق المدبر إن شاء أو استسعى في الصورتين ، أو ضمن شريكه في الأولى فقط ، والله أعلم .

( أَمَةٌ بَيْنَ شَرِيكَيْنِ كَاتَبَاهَا فَوَطِئَهَا أَحَدُهُمَا فَوَلَدَتْ فَادَّعَاهُ ) الْوَاطِئُ ( ثُمَّ وَطِئَهَا ) الشَّرِيكُ ( الْآخَرُ فَوَلَدَتْ فَادَّعَاهُ ) الْوَاطِئُ الثَّانِي صَحَّتْ دَعْوَتُهُ لِقِيَامِ مِلْكِهِ ظَاهِرًا خِلَافًا لَهُمَا ( فَإِنْ عَجَزَتْ ) بَعْدَ ذَلِكَ جُعِلَتْ الْكِتَابَةُ كَأَنْ لَمْ تَكُنْ ، وَحِينَئِذٍ ( فَهِيَ ) فِي الْحَقِيقَةِ ( أُمُّ وَلَدٍ لِلْأَوَّلِ ) لِزَوَالِ الْمَانِعِ مِنْ الِانْتِقَالِ وَوَطْؤُهُ سَابِقٌ ( وَضَمِنَ ) الْأَوَّلُ ( لِشَرِيكِهِ نِصْفَ قِيمَتِهَا [ ص: 112 ] وَنِصْفَ عُقْرِهَا وَضَمِنَ شَرِيكُهُ عُقْرَهَا ) كَامِلًا لِوَطْئِهِ أُمَّ وَلَدِ الْغَيْرِ حَقِيقَةً ( وَقِيمَةَ الْوَلَدِ ) أَيْضًا ( وَهُوَ ابْنُهُ ) لِأَنَّهُ بِمَنْزِلَةِ الْمَغْرُورِ ( وَأَيٌّ ) مِنْ الشَّرِيكَيْنِ ( دَفَعَ الْعُقْرَ إلَى الْمُكَاتَبَةِ صَحَّ ) أَيْ قَبْلَ الْعَجْزِ لِاخْتِصَاصِهَا بِمَنَافِعِهَا فَإِذَا عَجَزَتْ تَرُدُّهُ لِلْمَوْلَى ( وَإِنْ دَبَّرَ الثَّانِي وَلَمْ يَطَأْهَا ) وَالْمَسْأَلَةُ بِحَالِهَا ( فَعَجَزَتْ بَطَلَ التَّدْبِيرُ وَضَمِنَ الْأَوَّلُ لِشَرِيكِهِ نِصْفَ قِيمَتِهَا وَنِصْفَ عُقْرِهَا ، وَالْوَلَدُ لِلْأَوَّلِ ) وَهِيَ أُمُّ وَلَدِهِ ( وَإِنْ كَاتَبَاهَا فَحَرَّرَهَا أَحَدُهُمَا مُوسِرًا فَعَجَزَتْ ضَمِنَ الْمُعْتِقُ لِشَرِيكِهِ نِصْفَ قِيمَتِهَا وَرَجَعَ الضَّامِنُ بِهِ عَلَيْهَا ) لِمَا تَقَرَّرَ أَنَّ السَّاكِتَ إذَا ضَمَّنَ الْمُعْتِقَ يَرْجِعُ عِنْدَهُ لَا عِنْدَهُمَا ا هـ . [ فَرْعٌ ] :

عَبْدٌ لِرَجُلَيْنِ دَبَّرَهُ أَحَدُهُمَا ثُمَّ حَرَّرَهُ الْآخَرُ غَنِيًّا أَوْ عَكَسَا أَعْتَقَ الْمُدَبَّرَ إنْ شَاءَ أَوْ اسْتَسْعَى فِي الصُّورَتَيْنِ ، أَوْ ضَمَّنَ شَرِيكَهُ فِي الْأُولَى فَقَطْ ، وَاَللَّهُ أَعْلَمُ .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ : خِلَافًا لَهُمَا ) حَيْثُ لَا تَصِحُّ دَعْوَةُ الْأَخِيرِ عِنْدَهُمَا . وَاعْلَمْ أَنَّهُمْ ذَكَرُوا فِي جَمِيعِ الْكُتُبِ خِلَافَهُمَا بَعْدَ تَمَامِ الْمَسْأَلَةِ : أَيْ بَعْدَ قَوْلِهِ وَهُوَ ابْنُهُ وَالشَّارِحُ قَدَّمَهُ ، فَيُوهِمُ أَنْ لَا اخْتِلَافَ إلَّا فِي ثُبُوتِ النَّسَبِ مِنْ الثَّانِي وَلَيْسَ كَذَلِكَ . قَالَ الْعَيْنِيُّ وَغَيْرُهُ : وَهَذَا كُلُّهُ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ . وَعِنْدَهُمَا هِيَ أُمُّ وَلَدِ الْأَوَّلِ ، وَهِيَ مُكَاتَبَةٌ كُلُّهَا ، وَعَلَيْهِ نِصْفُ قِيمَتِهَا لِشَرِيكِهِ عِنْدَ أَبِي يُوسُفَ . وَعِنْدَ مُحَمَّدٍ الْأَقَلُّ مِنْ نِصْفِ قِيمَتِهَا وَمِنْ نِصْفِ مَا بَقِيَ مِنْ بَدَلِ الْكِتَابَةِ ، وَلَا يَثْبُتُ نَسَبُ الْوَلَدِ الْأَخِيرِ مِنْ الْآخَرِ ، وَلَا يَكُونُ الْوَلَدُ بِالْقِيمَةِ وَيَغْرَمُ الْعُقْرَ لَهَا ، وَهَذَا الْخِلَافُ مَبْنِيٌّ عَلَى الِاخْتِلَافِ فِي تَجَزِّي اسْتِيلَادِ الْمُكَاتَبَةِ فَعِنْدَهُ يَتَجَزَّى لَا عِنْدَهُمَا ، وَاسْتِيلَادُ الْقِنَّةِ لَا يَتَجَزَّى بِالْإِجْمَاعِ ، وَاسْتِيلَادُ الْمُدَبَّرَةِ يَتَجَزَّى بِالْإِجْمَاعِ . ( قَوْلُهُ : بَعْدَ ذَلِكَ ) أَيْ بَعْدَ الْوَطْأَيْنِ وَالدَّعْوَتَيْنِ . ( قَوْلُهُ : لِزَوَالِ الْمَانِعِ ) وَهُوَ الْكِتَابَةُ مِنْ الِانْتِقَالِ : أَيْ مِنْ انْتِقَالِ الِاسْتِيلَادِ تَمَامًا إلَيْهِ مَعَ قِيَامِ الْمُقْتَضِي فَيَعْمَلُ الْمُقْتَضِي عَمَلَهُ مِنْ وَقْتِ وُجُودِهِ كَالْبَيْعِ بِشَرْطِ الْخِيَارِ لِلْبَائِعِ إذَا أَسْقَطَ الْخِيَارَ يَثْبُتُ الْمِلْكُ بِهِ مِنْ وَقْتِ وُجُودِهِ زَيْلَعِيٌّ . ( قَوْلُهُ : وَوَطْؤُهُ سَابِقٌ ) جَوَابٌ عَمَّا عَسَاهُ يُقَالُ : إنَّ كُلًّا لَهُ مِلْكٌ فِيهَا وَقَدْ وَطِئَ كُلٌّ وَادَّعَى فَمَا الْمُرَجِّحُ لِاخْتِصَاصِ الْأَوَّلِ بِكَوْنِهَا أُمَّ وَلَدٍ لَهُ ؟ ط . ( قَوْلُهُ : وَضَمِنَ لِشَرِيكِهِ نِصْفَ قِيمَتِهَا ) يَعْنِي حَالَ كَوْنِهَا مُكَاتَبَةً لِأَنَّهُ تَمْلِكُ نَصِيبَهُ لَمَّا اسْتَكْمَلَ [ ص: 112 ] الِاسْتِيلَادَ دُرَرٌ . وَفِي الشُّرُنْبُلَالِيَّةِ عَنْ الْفَتْحِ : وَقِيمَةُ الْمُكَاتَبِ نِصْفُ قِيمَتِهِ قِنًّا لِأَنَّهُ حُرٌّ يَدًا وَبَقِيَتْ الرَّقَبَةُ . ( قَوْلُهُ : وَنِصْفَ عُقْرِهَا ) لِوَطْئِهِ أَمَةً مُشْتَرَكَةً فَوَجَبَ الْعُقْرُ كُلُّهُ عَلَيْهِ ، ثُمَّ لَمَّا عَجَزَتْ سَقَطَ عَنْهُ نَصِيبُهُ وَبَقِيَ نَصِيبُ صَاحِبِهِ أَتْقَانِيٌّ . ( قَوْلُهُ : لِوَطْئِهِ أُمَّ وَلَدِ الْغَيْرِ حَقِيقَةً ) بِنَاءً عَلَى مَا مَرَّ مِنْ أَنَّهَا لَمَّا عَجَزَتْ اُسْتُكْمِلَ الِاسْتِيلَادُ لِلْأَوَّلِ لِزَوَالِ الْمَانِعِ . ( قَوْلُهُ : لِأَنَّهُ بِمَنْزِلَةِ الْمَغْرُورِ ) لِأَنَّهُ وَطِئَهَا عَلَى ظَنِّ أَنَّهَا عَلَى حُكْمِ مِلْكِهِ وَظَهَرَ بِالْعَجْزِ وَبُطْلَانِ الْكِتَابَةِ أَنَّهُ لَا مِلْكَ لَهُ فِيهَا ، وَوَلَدُ الْمَغْرُورِ ثَابِتُ النَّسَبِ مِنْهُ حُرٌّ بِالْقِيمَةِ زَيْلَعِيٌّ .

وَادَّعَى بَعْضُ الشُّرَّاحِ أَنَّ ضَمَانَ الثَّانِي الْقِيمَةَ قَوْلُهُمَا ، لِأَنَّ وَلَدَ أُمِّ الْوَلَدِ كَأُمِّهِ فِي عَدَمِ التَّقَوُّمِ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ . قَالَ الْحَمَوِيُّ : وَهُوَ مَمْنُوعٌ ، فَقَدْ أَطْبَقَ الشُّرَّاحُ عَلَى أَنَّهُ قَوْلُ أَبِي حَنِيفَةَ ، غَايَةُ مَا فِيهِ أَنَّهُ يُشْكِلُ عَلَى قَوْلِهِ وَقَدْ أُجِيبَ عَنْهُ بِأَنَّ عَنْهُ رِوَايَتَيْنِ فِي تَقَوُّمِهَا ا هـ . وَالْأَحْسَنُ مَا أَجَابَ بِهِ فِي الْمَبْسُوطِ كَمَا نَقَلَهُ بَعْضُهُمْ ، مِنْ أَنَّ عَدَمَ تَقَوُّمِ وَلَدِ أُمِّ الْوَلَدِ عِنْدَهُ بَعْدَ ثُبُوتِ أُمَيَّةِ الْوَلَدِ وَلَمْ تَثْبُتْ فِي الْوَلَدِ لِأَنَّهُ حُرُّ الْأَصْلِ فَلِهَذَا كَانَ مَضْمُونًا بِالْقِيمَةِ . ( قَوْلُهُ : تَرُدُّهُ لِلْمَوْلَى ) أَيْ تَرُدُّ الْعُقْرَ لِأَنَّهُ ظَهَرَ اخْتِصَاصُهُ بِهَا زَيْلَعِيٌّ . ( قَوْلُهُ : وَالْمَسْأَلَةُ بِحَالِهَا ) أَيْ وَقَدْ كَاتَبَاهَا وَوَطِئَ الْأَوَّلُ فَوَلَدَتْ فَادَّعَاهُ . ( قَوْلُهُ : بَطَلَ التَّدْبِيرُ ) لِأَنَّهُ لَمْ يُصَادِفْ الْمِلْكَ . أَمَّا عِنْدَهُمَا فَظَاهِرٌ لِأَنَّ الْمُسْتَوْلِدَ تَمَلَّكَهَا قَبْلَ الْعَجْزِ . وَأَمَّا عِنْدَهُ فَلِأَنَّهُ بِالْعَجْزِ تَبَيَّنَ أَنَّهُ تَمَلَّكَ نَصِيبَهُ مِنْ وَقْتِ الْوَطْءِ فَتَبَيَّنَ أَنَّهُ مُصَادِفٌ مِلْكَ غَيْرِهِ ، وَالتَّدْبِيرُ يَعْتَمِدُ الْمِلْكَ ، بِخِلَافِ النَّسَبِ لِأَنَّهُ يَعْتَمِدُ الْغُرُورَ عَلَى مَا مَرَّ هِدَايَةٌ . ( قَوْلُهُ : نِصْفَ قِيمَتِهَا ) لِأَنَّهُ تَمَلَّكَ نِصْفَهَا بِالِاسْتِيلَادِ عَلَى مَا بَيَّنَّا ، وَقَوْلُهُ : نِصْفَ عُقْرِهَا : أَيْ لِوَطْئِهِ جَارِيَةً مُشْتَرَكَةً زَيْلَعِيٌّ . ( قَوْلُهُ : وَالْوَلَدُ لِلْأَوَّلِ ) لِأَنَّ دَعْوَاهُ قَدْ صَحَّتْ عَلَى مَا مَرَّ وَهَذَا كُلُّهُ بِالْإِجْمَاعِ زَيْلَعِيٌّ . وَاعْتُرِضَ قَوْلُهُ " وَالْوَلَدُ لِلْأَوَّلِ " بِأَنَّهُ يُوهِمُ كَوْنَ الثَّانِي وَطِئَ وَادَّعَى ، وَالْمَفْرُوضُ خِلَافُهُ ، فَلَوْ أَبْدَلَهُ بِقَوْلِهِ وَتَمَّ الِاسْتِيلَادُ لِلْأَوَّلِ لَكَانَ أَوْلَى . ( قَوْلُهُ : فَعَجَزَتْ ) قَيَّدَ بِهِ لِأَنَّهُ يَظْهَرُ بِهِ أَثَرُ الْإِعْتَاقِ وَيَصِيرُ تَعَدِّيًا فَيَغْرَمُ ، أَمَّا قَبْلَهُ فَلَا يَضْمَنُ شَيْئًا عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ لِأَنَّهَا مُكَاتَبَةٌ فِي نَصِيبِ شَرِيكِهِ كَمَا كَانَتْ لِتَجَزِّي الْإِعْتَاقِ عِنْدَهُ فَلَمْ يُتْلِفْ نَصِيبَ صَاحِبِهِ ، لِأَنَّ مُعْتَقَ النِّصْفِ يَسْعَى بِمَنْزِلَةِ الْمُكَاتَبِ وَهُنَا ذَلِكَ النِّصْفُ مُكَاتَبٌ قَبْلَ الْإِعْتَاقِ فَلَمْ يَظْهَرْ الْإِعْتَاقُ فِيهِ . وَعَلَى قَوْلِهِمَا يَغْرَمُ فِي الْحَالِ لِعَدَمِ تَجَزِّي الْإِعْتَاقِ ، وَتَمَامُهُ فِي غَايَةِ الْبَيَانِ . ( قَوْلُهُ : فَرْعٌ ) هُوَ مِنْ مَسَائِلِ الْمُتُونِ . ( قَوْلُهُ : أَوْ ضَمَّنَ شَرِيكَهُ فِي الْأُولَى فَقَطْ ) أَيْ ضَمَّنَهُ قِيمَتَهُ مُدَبَّرًا وَهِيَ ثُلُثَا قِيمَتِهِ قِنًّا لِأَنَّهُ أَتْلَفَهُ وَهُوَ مُدَبَّرٌ ، بِخِلَافِ مَا إذَا تَأَخَّرَ التَّدْبِيرُ حَيْثُ لَا يَضْمَنُهُ لِأَنَّهُ بِمُبَاشَرَةِ التَّدْبِيرِ يَصِيرُ مِيرَاثًا لِلْمُعْتِقِ عَنْ الضَّمَانِ لِمَعْنًى . وَهُوَ أَنَّ نَصِيبَهُ كَانَ قِنًّا عِنْدَ إعْتَاقِ الْمُعْتِقِ فَكَانَ تَضْمِينُهُ إيَّاهُ مُتَعَلِّقًا بِشَرْطِ تَمَلُّكِ الْعَيْنِ بِالضَّمَانِ وَقَدْ فَوَّتَ ذَلِكَ التَّدْبِيرَ كَذَا فِي الْعِنَايَةِ ح ، وَاَللَّهُ تَعَالَى أَعْلَمُ .

( قوله : خلافا لهما ) حيث لا تصح دعوة الأخير عندهما . واعلم أنهم ذكروا في جميع الكتب خلافهما بعد تمام المسألة : أي بعد قوله وهو ابنه والشارح قدمه ، فيوهم أن لا اختلاف إلا في ثبوت النسب من الثاني وليس كذلك . قال العيني وغيره : وهذا كله عند أبي حنيفة . وعندهما هي أم ولد الأول ، وهي مكاتبة كلها ، وعليه نصف قيمتها لشريكه عند أبي يوسف . وعند محمد الأقل من نصف قيمتها ومن نصف ما بقي من بدل الكتابة ، ولا يثبت نسب الولد الأخير من الآخر ، ولا يكون الولد بالقيمة ويغرم العقر لها ، وهذا الخلاف مبني على الاختلاف في تجزي استيلاد المكاتبة فعنده يتجزى لا عندهما ، واستيلاد القنة لا يتجزى بالإجماع ، واستيلاد المدبرة يتجزى بالإجماع . ( قوله : بعد ذلك ) أي بعد الوطأين والدعوتين . ( قوله : لزوال المانع ) وهو الكتابة من الانتقال : أي من انتقال الاستيلاد تماما إليه مع قيام المقتضي فيعمل المقتضي عمله من وقت وجوده كالبيع بشرط الخيار للبائع إذا أسقط الخيار يثبت الملك به من وقت وجوده زيلعي . ( قوله : ووطؤه سابق ) جواب عما عساه يقال : إن كلا له ملك فيها وقد وطئ كل وادعى فما المرجح لاختصاص الأول بكونها أم ولد له ؟ ط . ( قوله : وضمن لشريكه نصف قيمتها ) يعني حال كونها مكاتبة لأنه تملك نصيبه لما استكمل [ ص: 112 ] الاستيلاد درر . وفي الشرنبلالية عن الفتح : وقيمة المكاتب نصف قيمته قنا لأنه حر يدا وبقيت الرقبة . ( قوله : ونصف عقرها ) لوطئه أمة مشتركة فوجب العقر كله عليه ، ثم لما عجزت سقط عنه نصيبه وبقي نصيب صاحبه أتقاني . ( قوله : لوطئه أم ولد الغير حقيقة ) بناء على ما مر من أنها لما عجزت استكمل الاستيلاد للأول لزوال المانع . ( قوله : لأنه بمنزلة المغرور ) لأنه وطئها على ظن أنها على حكم ملكه وظهر بالعجز وبطلان الكتابة أنه لا ملك له فيها ، وولد المغرور ثابت النسب منه حر بالقيمة زيلعي .

وادعى بعض الشراح أن ضمان الثاني القيمة قولهما ، لأن ولد أم الولد كأمه في عدم التقوم عند أبي حنيفة . قال الحموي : وهو ممنوع ، فقد أطبق الشراح على أنه قول أبي حنيفة ، غاية ما فيه أنه يشكل على قوله وقد أجيب عنه بأن عنه روايتين في تقومها ا هـ . والأحسن ما أجاب به في المبسوط كما نقله بعضهم ، من أن عدم تقوم ولد أم الولد عنده بعد ثبوت أمية الولد ولم تثبت في الولد لأنه حر الأصل فلهذا كان مضمونا بالقيمة . ( قوله : ترده للمولى ) أي ترد العقر لأنه ظهر اختصاصه بها زيلعي . ( قوله : والمسألة بحالها ) أي وقد كاتباها ووطئ الأول فولدت فادعاه . ( قوله : بطل التدبير ) لأنه لم يصادف الملك . أما عندهما فظاهر لأن المستولد تملكها قبل العجز . وأما عنده فلأنه بالعجز تبين أنه تملك نصيبه من وقت الوطء فتبين أنه مصادف ملك غيره ، والتدبير يعتمد الملك ، بخلاف النسب لأنه يعتمد الغرور على ما مر هداية . ( قوله : نصف قيمتها ) لأنه تملك نصفها بالاستيلاد على ما بينا ، وقوله : نصف عقرها : أي لوطئه جارية مشتركة زيلعي . ( قوله : والولد للأول ) لأن دعواه قد صحت على ما مر وهذا كله بالإجماع زيلعي . واعترض قوله " والولد للأول " بأنه يوهم كون الثاني وطئ وادعى ، والمفروض خلافه ، فلو أبدله بقوله وتم الاستيلاد للأول لكان أولى . ( قوله : فعجزت ) قيد به لأنه يظهر به أثر الإعتاق ويصير تعديا فيغرم ، أما قبله فلا يضمن شيئا عند أبي حنيفة لأنها مكاتبة في نصيب شريكه كما كانت لتجزي الإعتاق عنده فلم يتلف نصيب صاحبه ، لأن معتق النصف يسعى بمنزلة المكاتب وهنا ذلك النصف مكاتب قبل الإعتاق فلم يظهر الإعتاق فيه . وعلى قولهما يغرم في الحال لعدم تجزي الإعتاق ، وتمامه في غاية البيان . ( قوله : فرع ) هو من مسائل المتون . ( قوله : أو ضمن شريكه في الأولى فقط ) أي ضمنه قيمته مدبرا وهي ثلثا قيمته قنا لأنه أتلفه وهو مدبر ، بخلاف ما إذا تأخر التدبير حيث لا يضمنه لأنه بمباشرة التدبير يصير ميراثا للمعتق عن الضمان لمعنى . وهو أن نصيبه كان قنا عند إعتاق المعتق فكان تضمينه إياه متعلقا بشرط تملك العين بالضمان وقد فوت ذلك التدبير كذا في العناية ح ، والله تعالى أعلم .