( ولو استحق بعض المقسوم شائعا ) كالربع ( بطلت فيه وفي الباقي خلاف تفريق الصفة ) والأظهر منه أنه يصح ، ويتخير كل منهم وقيل : يبطل في الكل وأطال الإسنوي في الانتصار له ( أو ) استحق ( من النصيبين ) شيء ( معين ) فإن كان بينهما ( سواء بقيت ) القسمة في الباقي إذ لا تراجع بين الشريكين ( وإلا ) يكن سواء بأن اختص بأحد النصيبين أو عمهما لكنه في أحدهما أكثر ( بطلت ) ؛ لأن ما يبقى لكل ليس قدر حقه بل يحتاج أحدهما إلى الرجوع على الآخر وتعود الإشاعة ولو بان فساد القسمة وقد أنفق أو زرع أو بنى مثلا أحدهما أو كلاهما جرى هنا ما مر فيما إذا بان فساد البيع وقد فعل ذلك لكن الأوجه أنه لا يلزم كل شريك هنا من أرش نحو القلع [ ص: 211 ] إلا قدر حصته ؛ لأن التغرير من جهته إنما هو فيه لا غير ( تنبيه ) .

قد يتوهم من المتن أن القرعة شرط لصحة القسمة وليس مرادا كما يفهمه قوله السابق فيجبر الممتنع فتعدل السهام إلى آخره فلم يجعل التعديل إلا عند الإجبار ، ومفهومه أن الشريكين لو تراضيا بقسمة المشترك جاز ولو بلا قرعة كما في الشامل والبيان وغيرهما فلو قسم بعضهم في غيبة الباقين وأخذ قسطه فلما علموا قرروه صحت لكن من حين التقرير قاله ابن كبن

( وَلَوْ اسْتَحَقَّ بَعْضَ الْمَقْسُومِ شَائِعًا ) كَالرُّبُعِ ( بَطَلَتْ فِيهِ وَفِي الْبَاقِي خِلَافُ تَفْرِيقِ الصِّفَةِ ) وَالْأَظْهَرُ مِنْهُ أَنَّهُ يَصِحُّ ، وَيَتَخَيَّرُ كُلٌّ مِنْهُمْ وَقِيلَ : يَبْطُلُ فِي الْكُلِّ وَأَطَالَ الْإِسْنَوِيُّ فِي الِانْتِصَارِ لَهُ ( أَوْ ) اُسْتُحِقَّ ( مِنْ النَّصِيبَيْنِ ) شَيْءٌ ( مُعَيَّنٌ ) فَإِنْ كَانَ بَيْنَهُمَا ( سَوَاءٌ بَقِيَتْ ) الْقِسْمَةُ فِي الْبَاقِي إذْ لَا تَرَاجُعَ بَيْنَ الشَّرِيكَيْنِ ( وَإِلَّا ) يَكُنْ سَوَاءٌ بِأَنْ اخْتَصَّ بِأَحَدِ النَّصِيبَيْنِ أَوْ عَمَّهُمَا لَكِنَّهُ فِي أَحَدِهِمَا أَكْثَرُ ( بَطَلَتْ ) ؛ لِأَنَّ مَا يَبْقَى لِكُلٍّ لَيْسَ قَدْرَ حَقِّهِ بَلْ يَحْتَاجُ أَحَدُهُمَا إلَى الرُّجُوعِ عَلَى الْآخَرِ وَتَعُودُ الْإِشَاعَةُ وَلَوْ بَانَ فَسَادُ الْقِسْمَةِ وَقَدْ أَنْفَقَ أَوْ زَرَعَ أَوْ بَنَى مَثَلًا أَحَدُهُمَا أَوْ كِلَاهُمَا جَرَى هُنَا مَا مَرَّ فِيمَا إذَا بَانَ فَسَادُ الْبَيْعِ وَقَدْ فَعَلَ ذَلِكَ لَكِنَّ الْأَوْجَهَ أَنَّهُ لَا يَلْزَمُ كُلَّ شَرِيكٍ هُنَا مِنْ أَرْشِ نَحْوِ الْقَلْعِ [ ص: 211 ] إلَّا قَدْرُ حِصَّتِهِ ؛ لِأَنَّ التَّغْرِيرَ مِنْ جِهَتِهِ إنَّمَا هُوَ فِيهِ لَا غَيْرُ ( تَنْبِيهٌ ) .

قَدْ يُتَوَهَّمُ مِنْ الْمَتْنِ أَنَّ الْقُرْعَةَ شَرْطٌ لِصِحَّةِ الْقِسْمَةِ وَلَيْسَ مُرَادًا كَمَا يُفْهِمُهُ قَوْلُهُ السَّابِقُ فَيُجْبَرُ الْمُمْتَنِعُ فَتُعَدَّلُ السِّهَامُ إلَى آخِرِهِ فَلَمْ يُجْعَلْ التَّعْدِيلُ إلَّا عِنْدَ الْإِجْبَارِ ، وَمَفْهُومُهُ أَنَّ الشَّرِيكَيْنِ لَوْ تَرَاضَيَا بِقِسْمَةِ الْمُشْتَرَكِ جَازَ وَلَوْ بِلَا قُرْعَةٍ كَمَا فِي الشَّامِلِ وَالْبَيَانِ وَغَيْرِهِمَا فَلَوْ قَسَمَ بَعْضُهُمْ فِي غَيْبَةِ الْبَاقِينَ وَأَخَذَ قِسْطَهُ فَلَمَّا عَلِمُوا قَرَّرُوهُ صَحَّتْ لَكِنْ مِنْ حِينِ التَّقْرِيرِ قَالَهُ ابْنُ كَبَّنَ

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية الشرواني

( قَوْلُ الْمَتْنِ بَطَلَتْ فِيهِ ) أَيْ الْقِسْمَةُ فِي الْبَعْضِ الْمُسْتَحَقِّ ( تَنْبِيهٌ ) .

لَوْ تَقَاسَمَا دَارًا وَبَابُهَا فِي قِسْمِ أَحَدِهِمَا ، وَالْآخَرُ يَسْتَطْرِقُ إلَى نَصِيبِهِ مِنْ بَابٍ يَفْتَحُهُ إلَى شَارِعٍ فَمَنَعَهُ السُّلْطَانُ لَمْ تَنْفَسِخْ الْقِسْمَةُ كَمَا قَالَهُ الْأُسْتَاذُ خِلَافًا لِابْنِ الصَّلَاحِ وَلَا يُقَاسِمُ الْوَلِيُّ مَحْجُورَهُ بِنَفْسِهِ وَلَوْ قُلْنَا الْقِسْمَةُ إفْرَازٌ كَمَا صَرَّحُوا بِهِ فِيمَا إذَا كَانَ بَيْنَ الصَّبِيِّ وَوَلِيِّهِ حِنْطَةٌ . ا هـ .

مُغْنِي . ( قَوْلُهُ : وَالْأَظْهَرُ ) أَيْ : قَوْلُهُ : وَلَوْ بَانَ فِي الْمُغْنِي ( قَوْلُهُ : أَنَّهُ يَصِحُّ إلَخْ ) وَقَوْلُهُ يَبْطُلُ الْأَوْلَى فِيهِمَا التَّأْنِيثُ ( قَوْلُهُ : وَأَطَالَ الْإِسْنَوِيُّ إلَخْ ) وَمَعَ ذَلِكَ فَالْمُعْتَمَدُ مَا اقْتَضَاهُ كَلَامُ الْمُصَنِّفِ . ا هـ .

مُغْنِي . ( قَوْلُهُ : فَإِنْ كَانَ بَيْنَهُمَا ) هَذَا حِلُّ مَعْنَى وَإِلَّا فَسَوَاءٌ حَالَ كَمَا أَشَارَ إلَيْهِ الْمُغْنِي ( قَوْلُ الْمَتْنِ بَطَلَتْ ) أَيْ تِلْكَ الْقِسْمَةُ ( تَنْبِيهٌ ) .

أَرَادَ بِبُطْلَانِهَا الْبُطْلَانَ ظَاهِرًا وَإِلَّا فَبِالِاسْتِحْقَاقِ بَانَ أَنْ لَا قِسْمَةَ وَاسْتَثْنَى ابْنُ عَبْدِ السَّلَامِ مَا لَوْ وَقَعَ فِي الْغَنِيمَةِ عَيْنٌ لِمُسْلِمٍ اسْتَوْلَى الْكُفَّارُ عَلَيْهَا وَلَمْ يَظْهَرْ أَمْرُهَا إلَّا بَعْدَ الْقِسْمَةِ فَتُرَدُّ لِصَاحِبِهَا وَيُعَوَّضُ مَنْ وَقَعَتْ فِي نَصِيبِهِ مِنْ خُمُسِ الْخُمُسِ وَلَا تُنْقَضُ الْقِسْمَةُ ، ثُمَّ قَالَ هَذَا إنْ كَثُرَ الْجُنْدُ فَإِنْ كَانُوا قَلِيلًا كَعَشَرَةٍ فَيَنْبَغِي أَنْ تُنْقَضَ إذْ لَا عُسْرَ فِي إعَادَتِهَا . ا هـ .

مُغْنِي . ( قَوْلُهُ : جَرَى هُنَا مَا مَرَّ إلَخْ ) أَيْ فَيُكَلَّفُ الْقَلْعَ مَجَّانًا وَلَا يَرْجِعُ بِمَا أَنْفَقَهُ قَالَهُ ع ش فَلْيُرَاجَعْ فَإِنَّهُ خِلَافُ الِاسْتِدْرَاكِ الْآتِي آنِفًا . ( قَوْلُهُ : نَحْوِ الْقَلْعِ ) أَيْ كَالْقَطْعِ . ا هـ .

[ ص: 211 ] نِهَايَةٌ . ( قَوْلُهُ : كَمَا يُفْهِمُهُ ) أَيْ : عَدَمُ الْإِرَادَةِ . ( قَوْلُهُ : لَكِنْ مِنْ حِينِ التَّقْرِيرِ ) أَيْ فَلَوْ وَقَعَ مِنْهُ تَصَرُّفٌ فِيمَا خَصَّهُ قَبْلَ التَّقْرِيرِ كَانَ بَاطِلًا . ا هـ .

ع ش

حاشية الشرواني

( قول المتن بطلت فيه ) أي القسمة في البعض المستحق ( تنبيه ) .

لو تقاسما دارا وبابها في قسم أحدهما ، والآخر يستطرق إلى نصيبه من باب يفتحه إلى شارع فمنعه السلطان لم تنفسخ القسمة كما قاله الأستاذ خلافا لابن الصلاح ولا يقاسم الولي محجوره بنفسه ولو قلنا القسمة إفراز كما صرحوا به فيما إذا كان بين الصبي ووليه حنطة . ا هـ .

مغني . ( قوله : والأظهر ) أي : قوله : ولو بان في المغني ( قوله : أنه يصح إلخ ) وقوله يبطل الأولى فيهما التأنيث ( قوله : وأطال الإسنوي إلخ ) ومع ذلك فالمعتمد ما اقتضاه كلام المصنف . ا هـ .

مغني . ( قوله : فإن كان بينهما ) هذا حل معنى وإلا فسواء حال كما أشار إليه المغني ( قول المتن بطلت ) أي تلك القسمة ( تنبيه ) .

أراد ببطلانها البطلان ظاهرا وإلا فبالاستحقاق بان أن لا قسمة واستثنى ابن عبد السلام ما لو وقع في الغنيمة عين لمسلم استولى الكفار عليها ولم يظهر أمرها إلا بعد القسمة فترد لصاحبها ويعوض من وقعت في نصيبه من خمس الخمس ولا تنقض القسمة ، ثم قال هذا إن كثر الجند فإن كانوا قليلا كعشرة فينبغي أن تنقض إذ لا عسر في إعادتها . ا هـ .

مغني . ( قوله : جرى هنا ما مر إلخ ) أي فيكلف القلع مجانا ولا يرجع بما أنفقه قاله ع ش فليراجع فإنه خلاف الاستدراك الآتي آنفا . ( قوله : نحو القلع ) أي كالقطع . ا هـ .

[ ص: 211 ] نهاية . ( قوله : كما يفهمه ) أي : عدم الإرادة . ( قوله : لكن من حين التقرير ) أي فلو وقع منه تصرف فيما خصه قبل التقرير كان باطلا . ا هـ .

ع ش