( ولو أقر بدار أو صالح عليها أو أوصى بها ولم يذكر حقوقها ومرافقها لا يدخل الطريق ) كالبيع ولا يدخل في القسمة وإن ذكر الحقوق والمرافق إلا برضا صريح نهر عن الفتح وفي الحواشي اليعقوبية ينبغي أن يكون الرهن كالبيع إذ لا يقصد به الانتفاع .

قلت : هو جيد لولا مخالفته للمنقول كما مر ، ولفظ الخلاصة ويدخل الطريق في الرهن والصدقة الموقوفة كالإجارة واعتمده المصنف تبعا للبحر . نعم ينبغي أن تكون الهبة والنكاح والخلع والعتق على مال كالبيع والوجه فيها لا يخفى ا هـ .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ كَالْبَيْعِ ) أَفَادَ بِهِ أَنَّ الشِّرْبَ وَالْمَسِيلَ فِي حُكْمِ الطَّرِيقِ ط ( قَوْلُهُ وَلَا يَدْخُلُ فِي الْقِسْمَةِ إلَخْ ) حَاصِلُ مَا فِي الْفَتْحِ : أَنَّهُمَا إذَا اقْتَسَمَا وَلِأَحَدِهِمَا عَلَى الْآخِرِ مَسِيلُ أَوْ طَرِيقٌ وَلَمْ يَذْكُرْ الْحُقُوقَ لَا تَدْخُلُ ، لَكِنْ إنْ أَمْكَنَ لَهُ إحْدَاثُهَا فِي نَصِيبِهِ فَالْقِسْمَةُ صَحِيحَةٌ وَإِلَّا فَلَا ، بِخِلَافِ الْإِجَارَةِ ، لِأَنَّ الْآجِرَ إنَّمَا يَسْتَوْجِبُ الْأَجْرَ إذَا تَمَكَّنَ الْمُسْتَأْجِرُ مِنْ الِانْتِفَاعِ ، فَفِي إدْخَالِ الشِّرْبِ تَوْفِيرُ الْمَنْفَعَةِ عَلَيْهَا ، وَإِنْ ذَكَرَ الْحُقُوقَ فِي الْقِسْمَةِ دَخَلَتْ إنْ لَمْ يُمْكِنْهُ إحْدَاثُهَا لَا إنْ أَمْكَنَ إلَّا بِرِضًا صَرِيحٍ ، لِأَنَّ الْمَقْصُودَ بِالْقِسْمَةِ تَمْيِيزُ الْمِلْكِ لِكُلٍّ مِنْهُمَا لِيَنْتَفِعَ بِهِ عَلَى الْخُصُوصِ ، بِخِلَافِ الْبَيْعِ فَإِنَّ الْحُقُوقَ تَدْخُلُ بِذِكْرِهَا وَإِنْ أَمْكَنَ إحْدَاثُهَا لِأَنَّ الْمَقْصُودَ مِنْهُ إيجَادُ الْمِلْكِ ا هـ وَمِثْلُهُ فِي الْكِفَايَةِ عَنْ الْفَوَائِدِ الظَّهِيرِيَّةِ وَفِي النَّهْرِ عَنْ الْوَهْبَانِيَّةِ إذَا لَمْ يُمْكِنْهُ فَتْحُ بَابٍ ، وَقَدْ عَلِمَ ذَلِكَ وَقْتَ الْقِسْمَةِ صَحَّتْ وَإِنْ لَمْ يَعْلَمْ فَسَدَتْ ا هـ أَيْ لِأَنَّهُ عَيْبٌ وَيَنْبَغِي أَنْ يُقَيَّدَ بِذَلِكَ قَوْلُ الْفَتْحِ ، وَإِلَّا فَلَا أَيْ وَإِنْ لَمْ يُمْكِنْ إحْدَاثُهَا فَلَا تَصِحُّ الْقِسْمَةُ وَإِنْ لَمْ يَعْلَمْ بِذَلِكَ وَقْتَهَا لِأَنَّهُ إذَا عَلِمَ يَكُونُ رَاضِيًا بِالْعَيْبِ تَأَمَّلْ ( قَوْلُهُ نَهْرٌ عَنْ الْفَتْحِ ) كَانَ عَلَيْهِ أَنْ يُؤَخِّرَ الْعَزْوَ إلَى النَّهْرِ آخِرَ الْعِبَارَةِ فَإِنَّ جَمِيعَ مَا يَأْتِي مَذْكُورٌ فِيهِ ا هـ ح ( قَوْلُهُ كَمَا مَرَّ ) أَيْ فِي الْمَتْنِ وَعَزَاهُ الشَّارِحُ إلَى الْخُلَاصَةِ ( قَوْلُهُ أَنْ تَكُونَ الْهِبَةُ ) أَيْ هِبَةُ الدَّارِ ( قَوْلُهُ عَلَى مَالٍ ) عِبَارَةُ النَّهْرِ عَلَى دَارٍ وَهُوَ مُتَعَلِّقٌ بِالثَّلَاثَةِ ( قَوْلُهُ وَالْوَجْهُ فِيهَا لَا يَخْفَى ) لِأَنَّهَا لِاسْتِحْدَاثِ مِلْكٍ لَمْ يَكُنْ لَا لِخُصُوصِ الِانْتِفَاعِ بِخِلَافِ الْإِجَارَةِ وَاَللَّهُ سُبْحَانَهُ أَعْلَمُ .

( قوله كالبيع ) أفاد به أن الشرب والمسيل في حكم الطريق ط ( قوله ولا يدخل في القسمة إلخ ) حاصل ما في الفتح : أنهما إذا اقتسما ولأحدهما على الآخر مسيل أو طريق ولم يذكر الحقوق لا تدخل ، لكن إن أمكن له إحداثها في نصيبه فالقسمة صحيحة وإلا فلا ، بخلاف الإجارة ، لأن الآجر إنما يستوجب الأجر إذا تمكن المستأجر من الانتفاع ، ففي إدخال الشرب توفير المنفعة عليها ، وإن ذكر الحقوق في القسمة دخلت إن لم يمكنه إحداثها لا إن أمكن إلا برضا صريح ، لأن المقصود بالقسمة تمييز الملك لكل منهما لينتفع به على الخصوص ، بخلاف البيع فإن الحقوق تدخل بذكرها وإن أمكن إحداثها لأن المقصود منه إيجاد الملك ا هـ ومثله في الكفاية عن الفوائد الظهيرية وفي النهر عن الوهبانية إذا لم يمكنه فتح باب ، وقد علم ذلك وقت القسمة صحت وإن لم يعلم فسدت ا هـ أي لأنه عيب وينبغي أن يقيد بذلك قول الفتح ، وإلا فلا أي وإن لم يمكن إحداثها فلا تصح القسمة وإن لم يعلم بذلك وقتها لأنه إذا علم يكون راضيا بالعيب تأمل ( قوله نهر عن الفتح ) كان عليه أن يؤخر العزو إلى النهر آخر العبارة فإن جميع ما يأتي مذكور فيه ا هـ ح ( قوله كما مر ) أي في المتن وعزاه الشارح إلى الخلاصة ( قوله أن تكون الهبة ) أي هبة الدار ( قوله على مال ) عبارة النهر على دار وهو متعلق بالثلاثة ( قوله والوجه فيها لا يخفى ) لأنها لاستحداث ملك لم يكن لا لخصوص الانتفاع بخلاف الإجارة والله سبحانه أعلم .