ص - وفي النقض المكسور - وهو نقض بعض الأوصاف - المختار : لا يبطل ، كقول الشافعي - رحمه الله - في بيع الغائب : مبيع مجهول الصفة عند العاقد حال العقد ، فلا يصح مثل : بعتك عبدا .

فيعترض بما لو تزوج امرأة لم يرها .

لنا : إن العلة المجموع ، فلا نقض ، فإن بين عدم تأثير كونه مبيعا ، كان كالعدم ، فيصح النقض ولا يفيد مجرد ذكره دفع النقض .

[ ص: 51 ]

التالي السابق

عرض الحاشية

ش - اخْتَلَفُوا فِي النَّقْضِ الْمَكْسُورِ ، وَهُوَ نَقْضُ بَعْضِ أَوْصَافِ الْعِلَّةِ ، أَيْ تَخَلُّفِ الْحُكْمِ عَنْ بَعْضِ أَوْصَافِ الْعِلَّةِ .

وَالْمُخْتَارُ أَنَّهُ لَا يُبْطِلُ الْعِلَّةَ ، مِثَالُهُ قَوْلُ الشَّافِعِيِّ فِي بَيْعِ الْغَائِبِ : مَبِيعٌ مَجْهُولُ الصِّفَةِ عِنْدَ الْعَاقِدِ ، فَلَا يَصِحُّ الْعَقْدُ ، قِيَاسًا عَلَى مَا إِذَا قَالَ : بِعْتُ عَبْدًا مِنْ عَبِيدِي ، فَإِنَّهُ لَا يَصِحُّ الْعَقْدُ بِالِاتِّفَاقِ ، وَالْعِلَّةُ كَوْنُ الْمَبِيعِ مَجْهُولَ الصِّفَةِ عِنْدَ الْعَاقِدِ .

فَيَعْتَرِضُ الْحَنَفِيُّ بِمَا لَوْ تَزَوَّجَ امْرَأَةً لَمْ يَرَهَا ، فَإِنَّ الْجَهْلَ بِالصِّفَةِ عِنْدَ الْعَاقِدِ مُتَحَقِّقٌ مَعَ صِحَّةِ الْعَقْدِ ، فَتَخَلَّفَ الْحُكْمُ عَنْ بَعْضِ أَوْصَافِ الْعِلَّةِ .

وَاحْتَجَّ عَلَى الْمُخْتَارِ بِأَنَّ الْعِلَّةَ مَجْمُوعُ الْأَوْصَافِ لَا بَعْضُهَا ، يَعْنِي مَجْمُوعَ كَوْنِهِ مَبِيعًا مَجْهُولَ الصِّفَةِ عِنْدَ الْعَاقِدِ ، لَا مَجْهُولَ الصِّفَةِ عِنْدَ الْعَاقِدِ فَقَطْ ، فَلَا نَقْضَ لِلْعِلَّةِ ، أَيْ لَمْ يَلْزَمْ تَخَلُّفُ الْحُكْمِ عَنِ الْعِلَّةِ .

فَإِنْ بَيَّنَ الْحَنَفِيُّ عَدَمَ تَأْثِيرِ كَوْنِهِ مَبِيعًا ، كَانَ وَصْفُ كَوْنِهِ مَبِيعًا كَالْعَدَمِ ; لِانْتِفَاءِ تَأْثِيرِهِ ، فَيَكُونُ الْعِلَّةُ حِينَئِذٍ كَوْنَهُ مَجْهُولَ الصِّفَةِ عِنْدَ الْعَاقِدِ ، فَيَصِحُّ النَّقْضُ ; لِتَخَلُّفِ الْحُكْمِ عَنِ الْعِلَّةِ .

وَمُجَرَّدُ ذِكْرِ كَوْنِهِ مَبِيعًا لَا يُفِيدُ دَفْعَ النَّقْضِ ، مَا لَمْ يَتَبَيَّنْ تَأْثِيرُهُ فِي الْعِلِّيَّةِ .

ش - اختلفوا في النقض المكسور ، وهو نقض بعض أوصاف العلة ، أي تخلف الحكم عن بعض أوصاف العلة .

والمختار أنه لا يبطل العلة ، مثاله قول الشافعي في بيع الغائب : مبيع مجهول الصفة عند العاقد ، فلا يصح العقد ، قياسا على ما إذا قال : بعت عبدا من عبيدي ، فإنه لا يصح العقد بالاتفاق ، والعلة كون المبيع مجهول الصفة عند العاقد .

فيعترض الحنفي بما لو تزوج امرأة لم يرها ، فإن الجهل بالصفة عند العاقد متحقق مع صحة العقد ، فتخلف الحكم عن بعض أوصاف العلة .

واحتج على المختار بأن العلة مجموع الأوصاف لا بعضها ، يعني مجموع كونه مبيعا مجهول الصفة عند العاقد ، لا مجهول الصفة عند العاقد فقط ، فلا نقض للعلة ، أي لم يلزم تخلف الحكم عن العلة .

فإن بين الحنفي عدم تأثير كونه مبيعا ، كان وصف كونه مبيعا كالعدم ; لانتفاء تأثيره ، فيكون العلة حينئذ كونه مجهول الصفة عند العاقد ، فيصح النقض ; لتخلف الحكم عن العلة .

ومجرد ذكر كونه مبيعا لا يفيد دفع النقض ، ما لم يتبين تأثيره في العلية .