وفي الترغيب أو غيره : لو خرج بعضه [ ص: 21 ] حيا وبعضه ميتا فروايتان . وإن ألقته أمه وقد عتقت أو أعتق ، وأعتقناه فعنه : كجنين حر ، وعنه مع سبق العتق الجناية ، وعنه : كجنين مملوك ، ونقل حرب التوقف ( م 5 ) وإن ألقته حيا فالدية كاملة مع سبق العتق الجناية وإلا فروايتا عبد جرح ثم عتق . .

التالي السابق

عرض الحاشية

( مَسْأَلَةٌ 5 ) قَوْلُهُ : " وَإِنْ أَلْقَتْهُ أُمُّهُ وَقَدْ عَتَقَتْ أَوْ أَعْتَقَ وَأَعْتَقْنَاهُ ، فَعَنْهُ : كَجَنِينِ حُرٍّ ، وَعَنْهُ : مَعَ سَبْقِ الْعِتْقِ الْجِنَايَةُ ، وَعَنْهُ : كَجَنِينِ مَمْلُوكٍ ، وَنَقَلَ حَرْبٌ التَّوَقُّفَ " ، انْتَهَى .

أَطْلَقَ الْخِلَافَ فِي كَوْنِهِ كَجَنِينِ حُرٍّ أَوْ مَمْلُوكٍ ، وَالْحَالَةُ هَذِهِ ، أَطْلَقَهُمَا فِي الْمُسْتَوْعِبِ وَالْكَافِي .

( إحْدَاهُمَا ) : هُوَ كَجَنِينِ حُرٍّ ، فَفِيهِ غُرَّةٌ ، وَهُوَ الصَّحِيحُ ، اخْتَارَهُ ابْنُ حَامِدٍ وَالْقَاضِي ، وَجَزَمَ بِهِ فِي الْمُقْنِعِ وَمُنْتَخَبِ الْآدَمِيِّ وَمُنَوِّرِهِ ، وَقَدَّمَهُ فِي الْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ .

( وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ ) : هُوَ كَجَنِينِ مَمْلُوكٍ ، ، اخْتَارَهُ أَبُو بَكْرٍ وَأَبُو الْخَطَّابِ ، فَقَالَ فِي الْهِدَايَةِ : وَهُوَ أَصَحُّ فِي الْمَذْهَبِ ، قَالَ فِي الْمُحَرَّرِ : نَقَلَهَا حَرْبٌ وَابْنُ مَنْصُورٍ .

( وَالرِّوَايَةُ الثَّالِثَةُ ) : هُوَ كَجَنِينِ حُرٍّ إنْ سَبَقَ الْعِتْقُ الْجِنَايَةَ وَإِلَّا فَلَا ، وَهِيَ أَقْوَى مِنْ كَوْنِهِ كَجَنِينِ مَمْلُوكٍ .

( تَنْبِيهٌ )

قَوْلُهُ : " أَوْ أُعْتِقَ وَأَعْتَقْنَاهُ " يُشْعِرُ بِأَنَّ فِي عِتْقِ الْجَنِينِ خِلَافًا هَلْ يَصِحُّ عِتْقُهُ أَوْ لَا يَصِحُّ حَتَّى يُوضَعَ ؟ وَهُوَ كَذَلِكَ ، وَالصَّحِيحُ مِنْ الْمَذْهَبِ أَنَّهُ يَصِحُّ عِتْقُهُ مُفْرَدًا وَعَلَيْهِ الْأَصْحَابُ ، وَقَدَّمَهُ الْمُصَنِّفُ وَغَيْرُهُ فِي كِتَابِ الْعِتْقِ ، وَعَنْهُ : لَا يُعْتَقُ بِالْكُلِّيَّةِ ، وَعَنْهُ لَا يُعْتَقُ حَتَّى تَلِدَهُ حَيًّا .

( مسألة 5 ) قوله : " وإن ألقته أمه وقد عتقت أو أعتق وأعتقناه ، فعنه : كجنين حر ، وعنه : مع سبق العتق الجناية ، وعنه : كجنين مملوك ، ونقل حرب التوقف " ، انتهى .

أطلق الخلاف في كونه كجنين حر أو مملوك ، والحالة هذه ، أطلقهما في المستوعب والكافي .

( إحداهما ) : هو كجنين حر ، ففيه غرة ، وهو الصحيح ، اختاره ابن حامد والقاضي ، وجزم به في المقنع ومنتخب الآدمي ومنوره ، وقدمه في المحرر والنظم والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم .

( والرواية الثانية ) : هو كجنين مملوك ، ، اختاره أبو بكر وأبو الخطاب ، فقال في الهداية : وهو أصح في المذهب ، قال في المحرر : نقلها حرب وابن منصور .

( والرواية الثالثة ) : هو كجنين حر إن سبق العتق الجناية وإلا فلا ، وهي أقوى من كونه كجنين مملوك .

( تنبيه )

قوله : " أو أعتق وأعتقناه " يشعر بأن في عتق الجنين خلافا هل يصح عتقه أو لا يصح حتى يوضع ؟ وهو كذلك ، والصحيح من المذهب أنه يصح عتقه مفردا وعليه الأصحاب ، وقدمه المصنف وغيره في كتاب العتق ، وعنه : لا يعتق بالكلية ، وعنه لا يعتق حتى تلده حيا .