وإن أقاما بينتين والعين بيديهما تعارضتا وكانا كمن لا بينة لهما ، كما تقدم ، اختاره الأكثر ، ونصر في عيون المسائل : يستهمان على من يحلف وتكون العين له ، ونقله صالح ، وعنه : يستعملان فتقسم بينهما ، وذكرهما في الوسيلة في العين يبد أحدهما [ وعنه يستعملان ] فيقرع فمن قرع أخذها ، فعليها وعلى التي قبلها هل يحلف كل منهما للآخر ؟ فيه روايتان ( م 2 ) ولا يرجح أكثرهما عددا ، وفيه تخريج ، كالرواية ، [ ص: 537 ] ولا رجلان على رجل وامرأتين ، أو شاهدان على شاهد ويمين ، وفيهما وجه ، ولا أعدلهما ، نص عليه .

وفيه رواية اختارها ابن أبي موسى وأبو الخطاب وأبو محمد الجوزي وقال : يتخرج منه الترجيح بكثرة العدد .

[ ص: 536 ]

وَإِنْ أَقَامَا بَيِّنَتَيْنِ وَالْعَيْنُ بِيَدَيْهِمَا تَعَارَضَتَا وَكَانَا كَمَنْ لَا بَيِّنَةَ لَهُمَا ، كَمَا تَقَدَّمَ ، اخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ ، وَنَصَرَ فِي عُيُونِ الْمَسَائِلِ : يَسْتَهِمَانِ عَلَى مَنْ يَحْلِفُ وَتَكُونُ الْعَيْنُ لَهُ ، وَنَقَلَهُ صَالِحٌ ، وَعَنْهُ : يَسْتَعْمِلَانِ فَتُقَسَّمُ بَيْنَهُمَا ، وَذَكَرَهُمَا فِي الْوَسِيلَةِ فِي الْعَيْنِ يَبْدُ أَحَدُهُمَا [ وَعَنْهُ يَسْتَعْمِلَانِ ] فَيَقْرَعُ فَمَنْ قُرِعَ أَخَذَهَا ، فَعَلَيْهَا وَعَلَى الَّتِي قَبِلَهَا هَلْ يَحْلِفُ كُلٌّ مِنْهُمَا لِلْآخَرِ ؟ فِيهِ رِوَايَتَانِ ( م 2 ) وَلَا يُرَجَّحُ أَكْثَرُهُمَا عَدَدًا ، وَفِيهِ تَخْرِيجٌ ، كَالرِّوَايَةِ ، [ ص: 537 ] وَلَا رَجُلَانِ عَلَى رَجُلٍ وَامْرَأَتَيْنِ ، أَوْ شَاهِدَانِ عَلَى شَاهِدٍ وَيَمِينٍ ، وَفِيهِمَا وَجْهٌ ، وَلَا أَعْدَلُهُمَا ، نَصَّ عَلَيْهِ .

وَفِيهِ رِوَايَةٌ اخْتَارَهَا ابْنُ أَبِي مُوسَى وَأَبُو الْخَطَّابِ وَأَبُو مُحَمَّدٍ الْجَوْزِيُّ وَقَالَ : يَتَخَرَّجُ مِنْهُ التَّرْجِيحُ بِكَثْرَةِ الْعَدَدِ .

[ ص: 536 ]

التالي السابق

عرض الحاشية

[ ص: 536 ] مَسْأَلَةٌ 2 ) قَوْلُهُ : فِي حُكْمِ التَّعَارُضِ " فَعَلَيْهَا وَعَلَى الَّتِي قَبْلَهَا هَلْ يَحْلِفُ كُلٌّ مِنْهُمَا لِلْآخَرِ ؟ فِيهِ رِوَايَتَانِ " ، انْتَهَى . قَالَ شَيْخُنَا فِي حَوَاشِي الْفُرُوعِ : أَمَّا عَلَى رِوَايَةِ الْقُرْعَةِ فَلَا يَظْهَر حَلِفُ كُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا لِلْآخَرِ ، بَلْ الَّذِي يَحْلِفُ هُوَ الَّذِي خَرَجَتْ لَهُ الْقُرْعَةُ ، وَهَكَذَا ذَكَرَهُ فِي الْمُقْنِعِ وَالْكَافِي وَالْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَةِ ، فَلَعَلَّ فِي كَلَامِ الْمُصَنِّفِ وَهْمًا ، انْتَهَى ، وَمَا قَالَ ظَاهِرٌ ، وَيَظْهَرُ أَنَّ هُنَا نَقْصًا ، وَتَقْدِيرُهُ فَعَلَيْهَا لَا يَحْلِفُ أَحَدٌ ، وَعَلَى الَّتِي قَبْلَهَا مَحَلُّ الْخِلَافِ ، فَالنَّقْصُ لَا يَحْلِفُ أَحَدٌ إذَا عُلِمَ هَذَا ، فَيَبْقَى مَحَلُّ الْخِلَافِ الْمُطْلَقِ فِي كَلَامِ الْمُصَنِّفِ عَلَى رِوَايَةِ الِاسْتِعْمَالِ مَعَ قَسْمِهَا بَيْنَهُمَا لَا غَيْرُ ، فَفِي هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ هَلْ يَحْلِفُ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا لِلْآخَرِ أَمْ لَا ؟ أَطْلَقَ الْخِلَافَ :

( إحْدَاهُمَا ) : لَا يَحْلِفُ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا لِلْآخَرِ ، وَهُوَ الصَّحِيحُ ، وَبِهِ قَطَعَ فِي الْمُحَرَّرِ وَالْوَجِيزِ وَالْقَوَاعِدِ الْفِقْهِيَّةِ وَغَيْرِهِمْ ، وَصَحَّحَهُ فِي الْمُغْنِي وَغَيْرِهِ ، وَقَدَّمَهُ فِي الْمُقْنِعِ وَالرِّعَايَةِ فِي مَوْضِعٍ .

( وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ ) يَحْلِفُ ، اخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ .

[ ص: 536 ] مسألة 2 ) قوله : في حكم التعارض " فعليها وعلى التي قبلها هل يحلف كل منهما للآخر ؟ فيه روايتان " ، انتهى . قال شيخنا في حواشي الفروع : أما على رواية القرعة فلا يظهر حلف كل واحد منهما للآخر ، بل الذي يحلف هو الذي خرجت له القرعة ، وهكذا ذكره في المقنع والكافي والمحرر والرعاية ، فلعل في كلام المصنف وهما ، انتهى ، وما قال ظاهر ، ويظهر أن هنا نقصا ، وتقديره فعليها لا يحلف أحد ، وعلى التي قبلها محل الخلاف ، فالنقص لا يحلف أحد إذا علم هذا ، فيبقى محل الخلاف المطلق في كلام المصنف على رواية الاستعمال مع قسمها بينهما لا غير ، ففي هذه المسألة هل يحلف كل واحد منهما للآخر أم لا ؟ أطلق الخلاف :

( إحداهما ) : لا يحلف كل واحد منهما للآخر ، وهو الصحيح ، وبه قطع في المحرر والوجيز والقواعد الفقهية وغيرهم ، وصححه في المغني وغيره ، وقدمه في المقنع والرعاية في موضع .

( والرواية الثانية ) يحلف ، اختاره الخرقي .