33423 - قال مالك في الذي يوصي في ثلثه ، فيقول : لفلان كذا وكذا ، ولفلان كذا وكذا ، يسمي مالا من ماله ، فيقول ورثته : قد زاد على ثلثه ، فإن الورثة يخيرون بين أن يعطوا أهل الوصايا وصاياهم ، ويأخذوا جميع مال الميت ، وبين أن يقسموا لأهل الوصايا ثلث مال الميت ، فيسلموا إليهم ثلثه ، فتكون حقوقهم فيه إن أرادوا بالغا ما بلغ .

التالي السابق

الشرح

33424 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : هَذِهِ مَسْأَلَةٌ مَعْرُوفَةٌ لِمَالِكٍ ، وَأَصْحَابُهَا يَدْعُونَهَا [ ص: 48 ] مَسْأَلَةَ خَلْعِ الثُّلُثِ .

33425 - وَخَالَفَهُمْ فِيهَا أَبُو حَنِيفَةَ ، وَالشَّافِعِيُّ ، وَأَبُو ثَوْرٍ ، وَأَحْمَدُ ، وَدَاوُدُ ، وَأَصْحَابُهُمْ ، وَأَنْكَرُوهَا عَلَى مَالِكٍ - رَحِمَهُ اللَّهُ .

33426 - وَقَدْ أَجْمَعُوا أَنَّ الْوَصِيَّةَ تَصِحُّ بِمَوْتِ الْمُوصِي ، وَقَبُولِ الْمُوصَى لَهُ إِيَّاهَا بَعْدَ مَوْتِ الْمُوصِي .

33427 - وَإِذَا صَحَّ مِلْكُ الْمُوصَى لَهُ لِلشَّيْءِ الْمُوصَى بِهِ ، فَكَيْفَ تَجُوزُ فِيهِ الْمُعَاوَضَةُ بِثُلُثٍ لَا يَبْلُغُ إِلَّا مَعْرِفَتَهُ ، وَلَا يُوقَفُ عَلَى حَقِيقَتِهِ .

33428 - وَقَدْ أَجْمَعُوا أَنَّهُ لَا تَجُوزُ الْبِيَاعَاتُ وَالْمُعَاوَضَاتُ فِي الْمَجْهُولَاتِ .

33429 - وَأَجْمَعُوا أَنَّهُ لَا يَحِلُّ مِلْكُ مَالِكٍ إِلَّا عَنْ طِيبِ نَفْسِهِ ، فَكَيْفَ يُؤْخَذُ مِنَ الْمُوصَى لَهُ مَا قَدْ مَلَكَهُ بِمَوْتِ الْمُوصِي ، وَقَبُولِهِ لَهُ بِغَيْرِ طِيبِ نَفْسٍ مِنْهُ .

33430 - وَمِنْ حُجَّةِ مَالِكٍ أَنَّ الثُّلُثَ مَوْضِعٌ لِلْوَصَايَا ، فَإِذَا امْتَنَعَ الْوَرَثَةُ أَنْ يُخْرِجُوا مَا أَوْصَى بِهِ الْمَيِّتُ ، وَزَعَمُوا أَنَّهُ تَعَدَّى فِيهِ بِأَكْثَرَ مِنَ الثُّلُثِ خُيِّرُوا بَيْنَ أَنْ يُسَلِّمُوا لِلْمُوَصَّى لَهُ مَا أَوْصَى بِهِ الْمَيِّتُ لَهُمْ ، أَوْ يُسَلِّمُوا إِلَيْهِ ثُلُثَ الْمَيِّتِ ، كَمَا لَوْ جَنَى الْعَبْدُ جِنَايَةً قِيمَتُهَا مِائَةُ دِرْهَمٍ ، وَالْعَبْدُ قِيمَتُهُ أَلْفٌ كَانَ سَيِّدُهُ مُخَيَّرًا بَيْنَ أَنْ يُؤَدِّيَ أَرْشَ الْجِنَايَةِ ، فَلَا يَكُونُ لِلْمَجْنِيِّ عَلَيْهِ إِلَى الْعَبْدِ سَبِيلٌ ، وَبَيْنَ أَنْ يُسَلِّمَ الْعَبْدَ إِلَيْهِ ، وَإِنْ كَانَ يُسَاوِي أَضْعَافَ قِيمَةِ الْجِنَايَةِ .

[ ص: 49 ] 33431 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : الَّذِي أَقُولُ بِهِ أَنَّ الْوَرَثَةَ إِذَا ادَّعَوْا أَنَّ الشَّيْءَ الْمُوصَى بِهِ أَكْثَرُ مِنَ الثُّلُثِ كُلِّفُوا بَيَانَ ذَلِكَ ، فَإِذَا ظَهَرَ ذَلِكَ ، وَكَانَ كَمَا ذَكَرُوا أَكْثَرَ مِنَ الثُّلُثِ يَأْخُذُ مِنَ الْمُوصِي لَهُ ثُلُثَ مَالِ الْمَيِّتِ ، وَكَانَ شَرِيكًا لِلْوَرَثَةِ بِذَلِكَ فِيهِ ، وَإِنْ كَانَ الثُّلُثَ فَأَقَلَّ أُجْبِرُوا عَلَى الْخُرُوجِ عَنْهُ إِلَى الْمُوصَى لَهُ ، وَبِاللَّهِ التَّوْفِيقُ لَا شَرِيكَ لَهُ .

33424 - قال أبو عمر : هذه مسألة معروفة لمالك ، وأصحابها يدعونها [ ص: 48 ] مسألة خلع الثلث .

33425 - وخالفهم فيها أبو حنيفة ، والشافعي ، وأبو ثور ، وأحمد ، وداود ، وأصحابهم ، وأنكروها على مالك - رحمه الله .

33426 - وقد أجمعوا أن الوصية تصح بموت الموصي ، وقبول الموصى له إياها بعد موت الموصي .

33427 - وإذا صح ملك الموصى له للشيء الموصى به ، فكيف تجوز فيه المعاوضة بثلث لا يبلغ إلا معرفته ، ولا يوقف على حقيقته .

33428 - وقد أجمعوا أنه لا تجوز البياعات والمعاوضات في المجهولات .

33429 - وأجمعوا أنه لا يحل ملك مالك إلا عن طيب نفسه ، فكيف يؤخذ من الموصى له ما قد ملكه بموت الموصي ، وقبوله له بغير طيب نفس منه .

33430 - ومن حجة مالك أن الثلث موضع للوصايا ، فإذا امتنع الورثة أن يخرجوا ما أوصى به الميت ، وزعموا أنه تعدى فيه بأكثر من الثلث خيروا بين أن يسلموا للموصى له ما أوصى به الميت لهم ، أو يسلموا إليه ثلث الميت ، كما لو جنى العبد جناية قيمتها مائة درهم ، والعبد قيمته ألف كان سيده مخيرا بين أن يؤدي أرش الجناية ، فلا يكون للمجني عليه إلى العبد سبيل ، وبين أن يسلم العبد إليه ، وإن كان يساوي أضعاف قيمة الجناية .

[ ص: 49 ] 33431 - قال أبو عمر : الذي أقول به أن الورثة إذا ادعوا أن الشيء الموصى به أكثر من الثلث كلفوا بيان ذلك ، فإذا ظهر ذلك ، وكان كما ذكروا أكثر من الثلث يأخذ من الموصي له ثلث مال الميت ، وكان شريكا للورثة بذلك فيه ، وإن كان الثلث فأقل أجبروا على الخروج عنه إلى الموصى له ، وبالله التوفيق لا شريك له .