الصورة الثانية : يخير في التعيين دون العقد فأخذهما لازم ، ويرد الآخر ، ففي الجواهر : يخير على الخلاف المتقدم فعلى قول ابن القاسم : يضمن واحدا ، وعلى قول أشهب وابن حبيب : يضمن الاثنين ، وعلى قول ابن القاسم الآخر : يضمن الراغب منهما في الخيار ، فإن شهدت البينة بالضياع فلا بد من ضمان واحد ; لأنه لازم للمبتاع ، ويختلف في الثاني : فعلى قول ابن القاسم : لا ضمان فيه ، وعلى أصل أشهب : أن ما أخذ على الضمان لا يرتفع ضمانه بالبينة ، فإن ضاع أحدهما فقولان : التألف بينهما ، والسالم بينهما ، وعليه نصف [ ص: 49 ] ثمنهما ، والقول الثاني يلزمه نصف التالف ، وله رد الثاني بمثل ما إذا كان بالخيار في العقد والتعيين .

الصُّورَةُ الثَّانِيَةُ : يُخَيَّرُ فِي التَّعْيِينِ دُونَ الْعَقْدِ فَأَخْذُهُمَا لَازِمٌ ، وَيَرُدُّ الْآخَرَ ، فَفِي الْجَوَاهِرِ : يُخَيَّرُ عَلَى الْخِلَافِ الْمُتَقَدِّمِ فَعَلَى قَوْلِ ابْنِ الْقَاسِمِ : يَضْمَنُ وَاحِدًا ، وَعَلَى قَوْلِ أَشْهَبَ وَابْنِ حَبِيبٍ : يَضْمَنُ الِاثْنَيْنِ ، وَعَلَى قَوْلِ ابْنِ الْقَاسِمِ الْآخَرِ : يَضْمَنُ الرَّاغِبَ مِنْهُمَا فِي الْخِيَارِ ، فَإِنْ شَهِدَتِ الْبَيِّنَةُ بِالضَّيَاعِ فَلَا بُدَّ مِنْ ضَمَانِ وَاحِدٍ ; لِأَنَّهُ لَازِمٌ لِلْمُبْتَاعِ ، وَيَخْتَلِفُ فِي الثَّانِي : فَعَلَى قَوْلِ ابْنِ الْقَاسِمِ : لَا ضَمَانَ فِيهِ ، وَعَلَى أَصْلِ أَشْهَبَ : أَنَّ مَا أُخِذَ عَلَى الضَّمَانِ لَا يَرْتَفِعُ ضَمَانُهُ بِالْبَيِّنَةِ ، فَإِنْ ضَاعَ أَحَدُهُمَا فَقَوْلَانِ : التَّأَلُّفُ بَيْنَهُمَا ، وَالسَّالِمُ بَيْنَهُمَا ، وَعَلَيْهِ نِصْفُ [ ص: 49 ] ثَمَنِهِمَا ، وَالْقَوْلُ الثَّانِي يَلْزَمُهُ نِصْفُ التَّالِفِ ، وَلَهُ رَدُّ الثَّانِي بِمِثْلِ مَا إِذَا كَانَ بِالْخِيَارِ فِي الْعَقْدِ وَالتَّعْيِينِ .